HISTRIA DO DIREITO
DOS SUMRIOS AT A NOSSA ERA

Aluisio Gavazzoni

HISTRIA DO DIREITO
DOS SUMRIOS AT A NOSSA ERA
2 Edio Atualizada e Aumentada

Copyright  2002 by Aluisio Gavazzoni
Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610, de 19.2.1998.  proibida a reproduo total ou parcial, por quaisquer meios, bem como a produo de apostilas, 
sem autorizao prvia, por escrito, da Editora. Direitos exclusivos da edio em lngua portuguesa: Livraria Freitas Bastos Editora S.A. Editor: Projeto grfico 
e Capa: Gerente de Produo: Reviso de Texto: Edit. Eletrnica: Isaac D. Abulafia Freitas Bastos Editora Ricardo Quadros Hlio Jos da Silva BAW Editorao Ltda.

CATALOGAO NA FONTE DO DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO

G281h

Gavazzoni, Aluisio Histria do direito; dos sumrios at a nossa era / Alusio Gavazzoni.  2.ed. atual. e aum.  Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. 212 p.; 21 
cm ISBN 85-353-0250-6 1. Direito  Histria. 2. Direito  Filosofia. I. Ttulo. CDD-340.09

Livraria Freitas Bastos Editora S.A.
Av. Londres, 381 cep 21041-030 Bonsucesso Rio de Janeiro, RJ telefax (21) 2573-8949 e-mail: fbastos@netfly.com.br

Dedico este trabalho histrico-jurdico a minha filha MARIA FERNANDA, mdica e Mestra exemplar, guerreira incansvel em busca dos seus objetivos mas que sempre encontra 
lugar entre suas mltiplas ocupaes profissionais para atender aos desamparados. Obrigado, minha filha, por tudo que voc j  e ainda vai ser, um exemplo que deve 
e pode ser seguido. Eu e sua me somos pais realizados.

Homenagem a um homem reto
Choro e chorarei at o fim da minha EXISTNCIA este brasileiro cuja vida deve ser para todos um exemplo. Civil sem defeitos, soldado heri. Lutou na frente de combate 
na Itlia no primeiro escalo, sempre no front ao lado do Gen. Zenbio da Costa. Saiu daqui capito e voltou major. Foi para a reserva como tenente-coronel. Trabalhou 
no alto escalo da Light and Power, onde deu o melhor de si, o que era muito, e se aposentou com um modesto salrio de diretor. Nunca usou sua reputao em proveito 
prprio. Morreu aos 96 anos sem queixas, sem uma palavra de crtica a ningum a no ser aos polticos que insistem em destruir este imenso e rico pas. Viveu e morreu 
como um exemplo de brasileiro. Infelizmente ns no temos memria. O exrcito a quem tanto amou deulhe, por favor, um enterro quase de indigente. Nem um nico soldado 
raso compareceu ao seu funeral. S a sua famlia, a quem ele sempre se dedicou ao extremo. Presto esta singela homenagem ao meu amigo, orientador e professor, Malvino 
Reis Neto , meu sogro, meu exemplo. A ele no dedico este livro porque j est dedicado para sempre  sua neta Maria Fernanda, a quem ele chamava de estrela SRIUS, 
a mais radiosa da constelao. Mas abro e alivio o meu corao. O exrcito nacional perdeu um heri e, infelizmente, no se deu conta disso. Descanse em paz, Cel. 
Malvino, o senhor ser sempre lembrado e cultuado por seus entes queridos que jamais o esquecero. A LUISIO

Nota do Autor
Gostaria de esclarecer aos leitores que me honrarem com sua ateno, que as manifestaes a Deus so eminentemente pessoais, sem nenhum intuito de pregar por esta 
ou aquela religio. Para mim, o que pode variar  somente a maneira de honr-lo, vener-lo e am-lo. Na minha modestssima opinio, cada um de ns pode cultu-lo 
como a sua conscincia ditar, porque a responsabilidade , indiscutivelmente, de cada um de ns, uma vez que, por deduo simples, se o Deus quisesse j teria providenciado 
o que de direito para que todos ns soubssemos. Assim acredito que s aps a morte  que saberemos se o que fizemos aqui neste mundo foi ou no de Seu agrado. Desejo 
de corao que todos tenham escolhido a forma correta de chegar a Ele. A. G AVAZZONI

ndice resumido por matrias
Prefcio da 1 edio / XV Prlogo / 1 a 27 Captulo I O COMEO. Incio da civilizao, desde a Idade da Pedra at a cultura grega. O Crescente Frtil (4000 anos 
a.C.). As descobertas arqueolgicas. As cidades sumerianas e as civilizaes da Mesopotmia. Os tmulos megalticos. Os hititas. Os Reis Sumerianos. Rei Hamurbi. 
A relao entre Hamurbi e o Rei Assrio. O Direito nas pequenas comunidades. A evoluo dos costumes para um sistema legal. Os formulrios judiciais dos sumrios. 
Os cdigos. Os mtodos modernos de ensino. Cdigo de Hamurbi. Os amoritas. A descendncia do patriarca Abrao. A Babilnia (sc. XIII a.C.). O Imprio Persa. Um 
cdigo formado por Leis Persas. O Egito. As datas mais significativas (Europa, frica, Oriente Mdio). O Cristianismo. A Lei Mosaica. A relao entre as Leis (o 
Direito) e as Religies. A China e a Grcia. As primeiras constituies . A Lei das XII Tbuas / 29 a 76 Captulo II PEQUENO APANHADO HISTRICO. Roma. O Digesto. 
O Direito Romano -- Seu desabrochar. Os Filsofos (os Esticos) / 77 a 89

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Captulo III A INVASO DOS POVOS BRBAROS. Santo Agostinho. Os godos. Carlos Magno. As primeiras Universidades Europias. O Direito Bizantino. A Inglaterra. Carlos 
Magno e a sua notvel importncia na reformao europia (Cultural, Artstica e Jurdica). O caminho de Santiago. As Ctedras / 90 a 102 Captulo IV ALTA E BAIXA 
IDADE MDIA. A era feudal. O colonato. Os povos germnicos. 200 anos de desenvolvimento. O Cdigo Gregoriano (sc. III). Os cismas (Bizncio x Roma). A Magna Carta 
dos ingleses (1215). Santo Toms de Aquino. O desenvolvimento francs. A Sorbonne (1253). Direito Pblico e Direito Privado. Origem da sociedade e do Estado. Os 
gregos. Os sofistas e a sociedade anrquica. Os filsofos Tales, Plato, Aristteles e Zeno. Os esticos. Maquiavel e a sua doutrina (1513) / 103 a 119 Captulo 
V O RENASCIMENTO. O Direito Romano durante a Idade Mdia. Justiniano. As Leis (cdigos). O Brasil e o Direito Romano. Crticas s Constituies brasileiras. A tipificao 
dos crimes hediondos (Ttulo II, Captulo I, do art. 5 da Constituio de 5.10.1988, inciso XLIII). Normas constitucionais e sua eficcia. A inconstitucionalidade 
de uma norma constitucional por omisso. A Palavra de Jesus Cristo. Datas dos principais eventos na Europa de 5000 a.C. at 1997 d.C. / 120 a 157 Captulo VI SOBREVIVNCIA 
DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO ROMANO (Sntese). O mtodo histrico para o estudo do Direito apresentado por Savigny (1779  1861). O ensino do Direito no Brasil (1827). 
Direito objetivo e subjetivo. A derrogao de uma lei. A interpretatio . A lei no

ndice Resumido por Matrias

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espao e no tempo. A irretroatividade. O Direito de fato. O pater familias do Direito Romano. O Direito das coisas. O Direito das obrigaes no Direito Romano e 
o seu legado para o Brasil e para o mundo moderno / 158 a 167 Captulo VII DAS CONSTITUIES / 168 a 187 Bibliografia / 189 a 196

Prefcio da 1 edio
Depois de afirmar-se como emrito jurista, pontificando como um dos melhores intrpretes da Consolidao das Leis do Trabalho, de Direito Penal e Constitucional, 
Aluisio Gavazzoni Silva acabou se revelando um exmio historiador da Arte do Direito. Como estudioso da Arte tem brindado os alunos de Pedagogia da Universidade 
Federal Fluminense com interessantes lies, nas quais coloca com mestria o selo da sua viso pessoal. E como historiador do Direito vem de oferecer-nos esta obra, 
que sintetiza a prpria histria cultural da Humanidade desde os sumrios at nossos dias. Nela, o autor aplica com admirvel fidelidade a orientao do nosso saudoso 
e comum professor Oscar Przewodowski, segundo a qual deve-se ensinar divertindo e nunca aborrecendo o discente com textos ridos e maantes. Gavazzoni, na realidade, 
passeia com o leitor pelo Crescente Frtil, mostrando como os antigos habitantes da Sumria, da Babilnia e da Palestina resolveram seus problemas jurdicos, ainda 
muito impregnados de preconceitos religiosos, transcrevendo e comentando textos dos Cdigos de Hamurbi e de Moiss. Em seguida leva-o  Grcia, cujo Direito nunca 
logrou emancipar-se da filosofia, e a Roma, inspirando-se no magistrio do sempre lembrado mestre Jos Carlos de Matos Peixoto e dos romanistas franceses e alemes. 
Nesse tpixv

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co, comenta uma por uma as doze Tbuas que deram partida ao Direito Romano escrito. Por fim, viaja com a mesma segurana pela Idade Mdia, estudando com proficincia 
a grande obra de Justiniano e a contribuio dos povos germnicos na elaborao do atual Direito do Ocidente, passando pela Revoluo Francesa e pelas monumentais 
codificaes que se seguiram, nos sculos XIX e XX. Trata-se, sem dvida, de uma obra que veio suprir uma lacuna na bibliografia jurdica brasileira, at agora estribada 
quase que s no trabalho de J. Izidoro Martins Jnior e mais recentemente no de Walter Vieira do Nascimento. C LLIO E RTHAL
Desembargador da Justia Federal, RJ

Prlogo

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Prlogo

SOCIEDADES
A sociedade e o homem no se separam nunca. Afinal, o que  uma sociedade ? Para responder a esta indagao o homem, SEU CRIADOR, veio atravs dos tempos elaborando 
respostas com tantos requintes que foram escritos inmeros livros (alentados, por sinal) que formaram um verdadeiro emaranhado de concluses, cada qual mais refinada 
que a outra, o que tornou a pergunta irrespondvel at o fim dos 1900. Para comear, algum que procurou resposta para a pergunta, inventou mais uma: a SOCIOLOGIA,* 
que seria a soluo para a indagao. E os doutos apressaram-se em esclarecer que: -- Sociologia  a Cincia dos Determinismos Tendenciais dos Fenmenos Humanos 
Coletivos . Quem faz esta afirmao  um dos mais respeitados Mestres, o Socilogo emrito, Professor Fernando Bastos de vila, S.J., portanto um Jesuta ( Introduo 
 Sociologia , 8 ed. revista, AGIR S/A. Editora, 1996, RJ, pg. 13). Por sua vez, a SOCIOLOGIA, que veio para "explicar" o que seria uma sociedade, trouxe consigo 
indagaes, exemplo: Ser a Sociologia uma cincia? Ser esta cincia positiva ou indutiva?
* Palavra inventada pelo pensador A. Comte.

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Ento, como se elabora (planeja) a Sociologia e como se organiza um programa de Sociologia ? O grande Mestre citado por mim afirma que, "em primeiro lugar, seria 
a Sociologia uma cincia. Ipso facto , desenvolve sua concepo dizendo, entre as causas, e efeitos nos quais se fundam as CINCIAS FSICAS, no pode haver o determinismo 
, porque "onde h determinismo no h cincia" (obra citada, pg. 13). E continua justificando que "no mundo social, no mundo dos fenmenos humanos coletivos, aparentemente 
no h determinismo" (obra citada, pg. 13). Eu vou a um dicionrio e procuro na letra "F" o significado da palavra fenmeno . Diz o Pequeno Dicionrio Brasileiro 
da Lngua Portuguesa , 11 ed. Aurlio Buarque de Hollanda Ferreira, 1964, Editora Civilizao Brasileira S.A., RJ, pg. 545, que fenmeno pode ser entendido e explicado: 
"... como efeitos globais de inmeras aes e reaes individuais e imprevisveis dos ELEMENTOS DE UMA COLETIVIDADE". (grifos meus). Creio, portanto, que a resposta 
correta seria entenderse que SOCIEDADE  SIMPLESMENTE UM MOVIMENTO INERENTE  MAIORIA DOS SERES HUMANOS PARA VIVEREM EM COLETIVIDADE". Ser isto um fenmeno? Talvez. 
Porque, certamente, surgiro no seio desta vida comunitria os fenmenos ditados pela prpria origem do homem. Eles existem? Sim, existem. So tendncias j suficientemente 
conhecidas pelo homem desde quando a Histria as considera como incio da civilizao humana. Qual a finalidade prtica desta busca? Evitar que o fenmeno ocorra? 
Utopia. O que me parece lcito buscar so situaes que ofeream basicamente ao homem segu-

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rana fsica e material de proteo ao ncleo familiar, incluindo nisto trabalho, justia, igualdade de oportunidades para os que compem a comunidade , alimentao 
farta, dosagem de castigos para os ofensores da paz comunitria e prosperidade. Foi o que o homem sempre buscou desde priscas eras. Entretanto, preferiam os doutos, 
em sua grande maioria, que uma descrio correta de uma realidade seria no uma teoria, e sim uma descrio do fato real acontecido, o que a torna um puro esquema 
formal recheado de inmeros fenmenos, o que invalida um estudo detalhado daquela realidade ou daquele fato real ou o que a desencadeou. "Pela mesma razo, a acumulao 
de dados factuais no  teoria. A acumulao de muitos fatos singulares no vale uma generalizao. Uma teoria no  um mosaico no qual uma grande variedade de rochas 
est singularmente representada. Seria um esquema formal imputvel a todas as rochas. Quanto mais elevado o nvel de abstrao em que se situa uma teoria, tanto 
mais amplo o raio do circulo de seu valor de generalizao, isto , tanto maiores as reas de fenmenos que reassume em si" (FERNANDO BASTOS, in obra citada, pg. 
26). E mais, na opinio do ilustre e respeitado professor, uma sntese no pode ser uma teoria porque uma teoria tambm no pode ser uma doutrina , j que uma teoria 
"parte sempre de um tal sistema, que o cientista vai  prova,  luz dos fatos e das leis registradas" ( bis in idem , pg. 27). Por outro lado, uma teoria tem que 
ser estudada  luz da tipologia ou de uma sistemtica ( taxionomia ), distinguindo-se para efeito de estudos, teorias estticas e dinmicas (NOTA DO AUTOR -- Sobre 
estas teorias so sempre citados, basicamente, os Autores LINNEU, biologia, CONDORCET in Tableau Historique ds Progrs de L'esprit Humain e WERNER SOMBRAT, socilogo 
alemo). Seguem-se as recomendaes do estudo da lei que germina de uma teoria dinmica e da definio que, por sua vez, brota da teoria esttica. Surge, quase sempre, 
destes es-

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tudos um modelo que so frmulas aproximadas de teorias . Mas, citemos a concluso de FERNANDO RASTOS DE VILA, S. J., in obra citada, pg. 30, que afirma, verbis 
: "Em termos gerais, uma teoria sociolgica seria uma viso global da realidade social, na qual diversos fenmenos e eventos sociais, coerentemente estruturados, 
recebessem uma explicao cabal, isto , fossem atingidos em sua estrutura causal. Uma teoria sociolgica tambm deveria situar-se num certo plano de abstrao, 
de outra forma no saberamos como distingui-la da crnica ou da histria. Deveria enfim oferecer, dentro de determinadas condies, certas garantias de previsibilidade". 
Todavia, h diferenas entre teoria e ideologia , j que a segunda usa como base todo um processo histrico (ideologias conservadoras e revolucionrias) e  sempre 
seletiva. At o final do sc. XX, a Sociologia tomou como diretriz bsica a ANLISE, o que permitiu mtodos mais aprimorados de investigao, mas, infelizmente, 
ainda no encontrou solues prticas para os fenmenos sociolgicos do mundo habitado e dominado pelo homem. Na minha opinio quem mais se aproximou da realidade 
da sociologia foi o inesquecvel Mestre Maior, o portugus MARCELLO CAETANO, de saudosa memria. Disse o mestre que "A vida em sociedade  o modo natural da existncia 
da espcie humana. Os estudos de arqueologia pr-histrica e de etnologia dos povos primitivos tm mostrado que quanto menor  o domnio do homem sobre a Natureza 
que o rodeia (isto , quanto mais rudimentar  a civilizao), mais ele carece de estar amparado pelos seus semelhantes em grupos fortemente coesos. A solidariedade 
nas tribos selvagens  to intensa que o indivduo no goza nelas de personalidade, no se destacando do grupo em que est confundido.  o grupo que regula estritamente 
todos os passos dos que o compem, dispe das suas vidas e  senhor de todos os bens" (Autor citado in Manual

Prlogo

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de Cincia Poltica e Direito Constitucional , tomo I, 6 ed. Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, 1998, pg. 1). MAX WEBER, um dos mais acatados autores modernos 
(sc. XX) em seu livro Economia e Sociedade prope critrios para uma nova definio de associao. Assim, "enquanto associao seria resultante da vontade orientada 
por motivos racionais que leva os indivduos a unir-se para compensarem os seus interesses ou os porem em comum no intuito de alcanar certo fim", a comunidade , 
por outro lado, "seria resultante do sentimento subjetivo (de origem emotiva, afetiva ou tradicional) que os indivduos tm de constituir um todo" (MARCELLO, obra 
citada, pg. 3). Temos, partindo desta premissa, que comunidades so: o pas, a famlia, a residncia e o grupo profissional a que pertence o integrante desta comunidade, 
ao passo que integram associaes os membros de um clube, uma irmandade, de qualquer finalidade, etc., etc. E, como todos, os grupos organizados, sem exceo, precisam 
de disciplina, criam normas jurdicas que formam o Direito que no entender de MARCELLO CAETANO deve ser conhecido por DIREITO SOCIAL, regido pelo Direito Constitucional 
ou Direito Disciplinar , dando o nclito Mestre preferncia a esta ltima designao. Para outro respeitado Mestre, FELIPPE AUGUSTO DE MIRANDA ROSA, "A Sociedade 
tem que caminhar, assim, para o autoconhecimento. Ela tem que fazer a sua prpria anlise. Para isso, deve dispor dos elementos de orientao, ou seja, de conhecimento 
dos fatos de sua vida. O homem, em sua dimenso social,  o objeto elementar de tal estudo, com o fenmeno social como centro de preocupaes e alvo de exame minucioso. 
Se os cientistas sociais se aplicarem detidamente  pesquisa da realidade assim referida, podero abrir, como de fato j esto abrindo, novas perspectivas ao progresso 
humano. E sero capazes de desfazer, dentro de algum tempo, a distncia entre o progresso tecnolgico e o das Cincias Sociais" (Autor citado, in Sociologia do Direito 
, ed. Zahar Editores, RJ, 1970, pg. 21).

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A clarividncia de Miranda Rosa se consolida quando afirma ao se referir ao texto citado que: "Ora, se isso  verdadeiro, tambm no se pode negar, certamente, que 
o Direito caminhar por novos rumos.  proporo que a realidade social se modifica, assume novas formas, incorpora outros valores, se adapta a fatos do meio fsico, 
cumpre o processo histrico, as normas que regulam a sua existncia vo se alterando. O direito , por isso mesmo, mutvel, sociologicamente provisrio, manifestao 
de superestrutura, cujas fontes se encontram naquela realidade social que lhe  subjacente e que o inspira e alimenta" (obra e autor citados, pg. 22). Justia se 
faa tambm a FERNANDO BASTOS DE VILA. Mais do que um defensor das inmeras teses expostas no seu magnfico Introduo  Sociologia , o ilustre Socilogo procura 
e consegue colocar na sua obra a essncia, o principal do pensamento dos mais importantes autores da SOCIOLOGIA em praticamente todas as ramificaes desta matria 
por mim enfocada. E o que faz com autoridade, no se furtando a assinalar seu prprio pensamento sobre cada ponto abordado. Entretanto, h uma afirmao do Mestre 
que merece ser transcrita e meditada por todos os interessados diante de sua dimenso e conseqncias prticas.  a seguinte: Quando o Autor desenvolve o tpico 
-- D) Primazia do Talento sobre o esforo , alerta BASTOS DE VILA: "Nem tudo nesta personalidade de base so qualidades, nem tudo so defeitos. Tudo porm deve 
ser tido em considerao na formulao de uma poltica educacional que vise corrigir os defeitos e desenvolver as qualidades. Tudo deve ser ponderado no exame de 
nossas estruturas.  indispensvel ter presente essa nossa personalidade de base no estudo de nossos desajustes sociais . Muitos deles so devidos no fundo ao fato 
de termos importado modelos, instituies, estruturas prprias a outros grupos, com outras personalidades de base e que no se

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adequavam  nossa. Nossa evoluo institucional no foi endgena " (grifos meus, e obra citados, pg. 134). O culto tradutor da obra de HEGEL intitulada Princpios 
da Filosofia do Direito , Orlando Vitorino, Ed. Guimares Editores, Ltda., Lisboa, Portugal, 1990, em magnfico resumo do livro diz que a obra de HEGEL s foi reconhecida 
como decisiva e sria "para a evoluo da filosofia do direito, malgrado o profundo sulco que aparentemente ter deixado em todo o sc. XIX". A seguir, aps destacar 
a crtica feita pelo grupo de berlinenses de "Jovens Hegelianos" que no conseguiam vislumbrar no pensamento do Mestre a importncia de suas consideraes sobre 
a filosofia do direito , posto que para a grande maioria de crticos seria, ao contrrio, o ponto culminante do Pensador Alemo, no evitou que "na reao que durante 
o ltimo perodo do sculo se manifestou contra o positivismo jurdico, nada representou para a filosofia de Hegel". Houve fases em que pensadores como COHEN e STAMMLER 
se recusaram a reconhecer o positivismo como escola confivel, concentraram sua fundamentao em KANT e nunca em HEGEL. Todavia, como esclareceu VITORINO JOS KOHLER, 
pensador alemo, por volta de 1920, se declara hegeliano e afirma que na poca em que apareceu a "Filosofia do Direito de KOHLER, a filosofia de Hegel era quase 
desconhecida at para os prprios filsofos alemes" e que mesmo KANT notabilizava-se pelo seu "Crtica da Razo Pura", o que, de uma certa forma, cindia a sua obra. 
E , ainda, VITORINO quem diz que "a distino entre mundo da natureza e mundo da cultura, ou entre cincias da natureza e cincias do esprito, era assim uma distino 
que logo ao pensar-se, se dilua. Alguma coisa ou algum abismo tinha, todavia, de separar o real da natureza e o real do esprito, e a questo que ento surge  
a realidade ou ontologia do mundo do esprito, ou do conceito, ou da idia.  assim que uma vez situado o pensamento filosfico perante a realidade da idia, o regresso 
a KANT promove o regresso a HEGEL".

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H ainda uma observao do nclito professor prefaciante, no sentido de que, segundo Hegel, toda a sua obra "Filosofia..." deve ser lida e compreendida levando-se 
em conta a sua tese sobre DIREITO ABSTRATO. CROCE (Benedetto), notvel pensador italiano, foi responsvel pelo ressurgimento da filosofia de Hegel na Itlia e na 
Inglaterra. A discusso entre pensadores italianos, alemes e franceses sobre o positivismo na obra de Hegel continuava. GIUSEPPE MAGGIORE, outro destacado pensador 
italiano no seu "O Direito Abstrato e a Moralidade Subjetiva", transcrito por Vitorino vem  cena e decreta: "Um dos obstculos mais difceis da filosofia jurdica 
hegeliana , sem dvida, a infelicssima especulao sobre o direito abstrato. Este direito, como anterior ao Estado e at  Sociedade Civil, no pode ser outro 
seno o antigo Direito Natural", e mais adiante, o jurista italiano acentua: "S h um direito concreto: o que se realiza no Estado. Qualquer outro direito extra-estadual 
ou pr-estadual , portanto, abstrato,  um no-ser. Dialetizar um direito privado (direito da pessoa, da coisa ou contratual), abstrato, ao mesmo tempo que um direito 
pblico concreto  absurdo". Depois de vrias e fundamentadas consideraes sobre a obra de HEGEL em Portugal, esclarece Vitorino que foi atravs da Universidade 
de Direito de Coimbra que o hegelianismo passou a ser discutido seriamente em Portugal (1936). Ao escrever os 2 e 3 Prefcios da obra traduzida, Vitorino aponta 
que Hegel distinguiu 3 (trs) classes sociais. A primeira seria a SUBSTANCIAL E IMEDIATA e seria essa a que deu origem e mantm a formao dos Estados. Exemplo: 
a classe dos agricultores. Por isso esta classe  tambm IMEDIATA. A segunda  a INDUSTRIAL, formada por industriais e comerciantes que transformam produtos naturais 
e a terceira  a CLASSE UNIVERSAL, que se dedica aos interesses gerais da sociedade e do Estado, terminando no que diz respeito s Constituies, Hegel escreve: 
DEVER-SE-O ABSTER DE PARTICIPAR NAS

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DISCUSSES SOBRE A CONSTITUIO TODOS AQUELES QUE ENTENDEM QUE A DIVINDADE SE NO PODE CONCEBER E QUE O CONHECIMENTO DA VERDADE NO PASSA DE UMA TENTATIVA V". Ora, 
para um pas como Portugal, que adotava o TOMISMO, filosofia de So Toms de Aquino, pode-se imaginar a celeuma causada. Para finalizar, ao terminar o terceiro prefcio, 
diz VITORINO que  um absurdo a pretenso do socialismo moderno em ter, por um lado, sua origem na filosofia do HEGEL e em destinar-se, por outro lado, a suprimir 
o Estado "porque, como disse o prprio HEGEL, "A Constituio Poltica , antes de tudo o mais, organizao do Estado" (autor do prefcio da obra citada, pgs. VII 
a XLII). Todavia, como ensina ELY CHINOY, obra citada, pg. 455, "como conceito da cincia social, o Estado se refere s instituies que estabelecem quem possuir 
o monoplio do uso legtimo da fora fsica dentro de dado territrio. (M. WEBER, in Ensaios de Sociologia, NY, 1946, pg. 78) e que define como ser organizado 
e utilizado o poder que se apia nesse monoplio" -- e conclui -- "as pessoas que exercem o poder compem o governo". E, tambm, no se pode olvidar que, modernamente 
neste novo sculo, "seja qual for a justificao que j possa ter existido, para se considerar de maneira independente a histria de qualquer civilizao ou a evoluo 
de qualquer sociedade, o fato talvez mais significativo no que tange ao mundo moderno  a unidade cada vez maior do gnero humano" (obra e autor citados, pg. 686). 
Impe-se, agora, a viso de importncia do Estado sob o aspecto filosfico e suas conseqncias prticas para o homem. A vida em "sociedade" depende de um conjunto 
de normas com poderes determinantes inclusive o de punir, conhecido pelo nome de Direito -- Atravs deste conjunto de direitos e de obrigaes  que o Estado assegura 
a vida de todos aqueles que vivem "dentro" dele em sociedade. Segundo a melhor interpretao no h Direito sem Estado.

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No h dvida, mas, tambm, no se pode conceber um Estado sem Direito, ou seja, uma sociedade sem regras definidas que rejam seus atos e atividades normais s vidas 
em comum. Se pessoas no se juntassem para estabelecer um esforo comum de ajuda mtua em todos os sentidos, no poderia existir o que se convencionou cognominar 
de Estado. Criado o Estado pelo simples agrupamento de homens e mulheres, as normas, automaticamente, comeam a surgir e, como  bvio, a maioria as impem e conseqentemente 
surgem as lideranas naturalmente. Assim nasce um Estado. Luiz Carlos Bresser Pereira, no seu interessante artigo publicado pela revista Filosofia poltica -- nova 
srie (1999), pg. 102, observa que o positivismo jurdico tem pouco a oferecer nas explicaes das relaes entre Estado e Direito, na medida em que unifica as 
duas instituies (o que contraria a posio de Kelsen para quem -- aquilo que se concebe como forma de Estado  apenas um caso especial de forma do Direito em geral 
-- porque para ele -- o Estado  a personificao da ordem jurdica ). "Mais iluminadoras so" -- prossegue Bresser Pereira -- "as teorias de carter histrico e 
as de natureza lgico-dedutiva sobre as origens do Estado e do Direito. Na primeira acepo podemos explicar o Estado, segundo a tradio de Aristteles, Hegel e 
Marx, como a conseqncia de um processo histrico atravs do qual os grupos ou classes com maior poder institucionalizaram esse poder, estabeleceram a ordem na 
sociedade, e garantiram para si a apropriao do excedente econmico. Na segunda podemos v-lo como resultado de um contrato. O Estado de Direito e a Cidadania (que 
s surge historicamente, na medida em que os indivduos vo se investindo de direitos) so termos intrinsecamente interdependentes. Estado e Direito so duas instituies 
bsicas da sociedade atravs das quais se estabelece a ordem se garante a liberdade de seus membros e se manifesta sua aspirao

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de Justia. A cidadania surge da interao dessas trs conquistas sociais. Nesse processo, conforme enfatiza Habermas, a moral no tem precedncia sobre o Direito, 
como querem os jusnaturalistas, nem este  independente da moral; como pretendia o positivismo: na verdade, so complementares" (fls. 102 usque 103 -- revista citada). 
Sabemos que os primeiros homens desenvolveram as primeiras necessidades sociais. QUANDO AS REGRAS OU AS LEIS NO ATINGIAM SEUS OBJETIVOS ERAM, SIMPLESMENTE, ABANDONADAS 
OU SUBSTITUDAS. Depois veio o tempo em que as leis (costumes) passaram a ser registradas, resultando da, os cdigos, simples conjuntos de LEIS compulsrias, que 
provaram ao decurso dos anos, serem necessrias e teis, em todos os sentidos  preservao da vida social do grupo. Foram, em suma, a origem do indivduo e do Estado, 
entre os direitos civis e os deveres cvicos, entre os direitos e deveres da cidadania, definindo as regras do jogo da vida democrtica. A cidadania poder, dessa 
forma, cumprir um papel libertador e contribuir para a emancipao humana, abrindo "novos espaos de liberdade, por onde ecoaro as vozes de todos aqueles que em 
nome da liberdade e da igualdade, sempre foram silenciados" (obra citada, pgs. 40/44). A Revoluo Francesa  o marco do estgio decisivo entre as duas teorias: 
a Liberal e a Absolutista em que a burguesia, aps uma longa luta, derrubou do poder a classe dos aristocratas (nobres) e o povo assumiu o poder. Ora, com a postergao 
do liberalismo pelos direitos sociais, o problema social, econmico e poltico do Estado nunca foi resolvido, permanecendo ntido o desequilbrio (desigualdade) 
entre eles. O Brasil de hoje comea a se preocupar seriamente com esta postergao ou "ajustes" que procedem qualquer mudana na nossa sociedade. A Segurana Social 
ou seguridade social como querem outros, consiste na preocupao de amparar a pessoa humana aviltada atravs dos sculos, para poder preservar e manter sua dignidade.

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Hoje a importncia da Defensria Pblica se avulta no elenco de obrigaes do Estado-Nao como funo essencial e adequada para assegurar a proteo judicial dos 
juridicamente necessitados, verdadeira garantia oferecida ao cidado para obter sua tutela jurisdicional. Sem Defensor pago pelo Estado no haver democratizao 
de Justia e sem modernizao das Leis que se adaptem s novas condies sociais tambm no. Seria conveniente e urgente que: 1) O Poder Judicirio encontrasse e 
aplicasse novas e revolucionrias idias que melhorassem a eficincia deste Poder (dinmica e celeridade). 2) O Poder Judicirio encontrasse a frmula para a aplicao 
de um DIREITO DE DECISES RPIDAS E JUSTAS, sem qualquer distino de classes nem regalias de forma especial. 3) Simplificando A INTERPRETAO AUTNTICA da NORMA 
JURDICA. 4) que fosse feita a reformulao radical dos Cdigos e, conseqentemente, das Leis, inclusive da MAGNA CARTA, tornando-os objetivos e simples de aplicao. 
Mas uma Reforma, at mesmo tmida, se impe porque j ingressamos na ERA DA GLOBALIZAO. O Defensor Pblico LIST VIEIRA oferece uma boa resposta: "TODO O PROBLEMA 
ESTAR NO EQUILBRIO ENTRE A AUTONOMIA DOS POVOS E NAES E AS NOVAS INSTITUIES A SEREM CRIADAS, MAIS CEDO OU MAIS TARDE, POR EXIGNCIA DO PROCESSO DE GLOBALIZAO" 
( Cidadania e Globalizao , ed. Cip-Brasil, 1977). Sem a observncia desta simples frmula nunca, no hesito em afirmar, nunca se chegar a um consenso que

Prlogo

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permita REFORMAR-SE O ESTADO e ipso facto , toda a Sociedade, hoje um imperativo de sobrevivncia. Mas o que , de fato, SOCIOLOGIA DO DIREITO? ANDR FRANCO MONTORO, 
ilustre Mestre que h pouco nos deixou, na 25 edio da sua excelente obra, INTRODUO  CINCIA DO DIREITO, publicao da Editora Revista dos Tribunais Ltda., 
SP, 1999, abre a quinta parte do seu livro, "O Direito como Fato Social", dizendo como antes j dissera outro grande Mestre, ALCEU AMOROSO LIMA, in PREPARAO  
SOCIOLOGIA, Rio ABC, s/d, pg. 7, que " Sociologia do Direito  uma cincia que sempre existiu, e que, entretanto, ainda no existe" (grifei -- obra e A. citados, 
pg. 513). E sustenta esta posio porque a Sociologia do Direito no faz parte, ainda, como disciplina integrante (obrigatria) dos cursos de Direito ou mesmo da 
Sociologia ou Cincias Sociais, apesar de ser indiscutvel que  pelo Direito que se percebe nitidamente, a presso social atravs da coero inerente do Direito 
sobre os fatos sociais. E FRANCO MONTORO, depois de discorrer sobre a distino que existe entre filosofia do direito, cincia do direito e sociologia do direito 
, apresenta sua sntese, definindo a lgica das preposies jurdicas afirmando que: "a Sociologia Jurdica estuda o direito como fato social" -- j a Dogmtica 
Jurdica ou Cincia do Direito em sentido estrito, -- "se ocupa da norma jurdica e a sua aplicao aos casos particulares" -- cabendo  Filosofia Jurdica investigar 
-- "os princpios fundamentais do direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento" -- portanto -- "Sociologia, Cincia e Filosofia do Direito, correspondem, 
assim, a trs perspectivas diferentes, que no se excluem, mas, ao contrrio, se completam" -- e que, por essa razo, -- "contribuem para o melhor conhecimento da 
realidade jurdica em suas mltiplas dimenses (obra e A. citados, pgs. 519/520). Para desenvolver sua tese sobre a Sociologia Jurdica, MONTORO usou o esquema 
geral do Mestre considerado o

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Histria do Direito

pai da Sociologia Jurdica, com acrscimos que o nosso Mestre brasileiro julgou oportunos. Deste modo, o trabalho de FRANCO MONTORO ficou dividido em Microssociologia 
Jurdica que se subdividia em relaes jurdicas e sedimentos jurdicos; Sociologia Jurdica Diferencial , tambm subdividida em ordenamentos jurdicos e sistemas 
jurdicos e, por ltimo, Sociologia Jurdica Gentica que se subdivide em ao da sociedade sobre o direito e a ao do direito sobre a sociedade. Tudo isso resumido 
e traduzido quer dizer que Microssociologia Jurdica  o estudo das relaes jurdicas julgadas de fundamental importncia para a vida do homem em sociedade e que 
Sociologia jurdica diferencial se detm no tipo que  definido pelos juristas para configurarem um ato jurdico perfeito ou imperfeito e suas conseqncias para 
quem o cometeu ou sofreu as suas conseqncias. J ordenamento jurdico diz respeito s normas ou "leis" que regem grupos particulares tais como sindicatos, clubes, 
etc. E os sistemas jurdicos ocupam-se das sociedades de uma forma geral, como, por exemplo, o direito primitivo do homem e o direito usado pelos pases, inclusive 
o nosso, o que, naturalmente envolve a Sociologia Jurdica Gentica que se ocupa, por sua vez, em estudar as transformaes do Direito nas Sociedades, tambm detalhando 
os vrios fatores sociais que deram origem (gnese) a esses direitos, bem como a sua influncia (do direito) sobre todos os fatores da vida social sob enfoque. No 
h mais dvidas que o direito produzido por uma sociedade para reger seus interesses nasce de um conjunto complexo de fatos sociais. Tais como, as necessidades sociais, 
educao, crenas e prticas, interesses econmicos do todo ou regionais, o conceito de nao como um todo territorial, sua defesa armada e jurdica, etc., todos, 
enfim, so fenmenos que precisam ser analisados para que se tenha uma posio, a mais correta possvel, sobre uma Sociedade Jurdica.

Prlogo

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Sem medo de errar, considero a Histria em Geral, e a Histria da Arte, em particular, como um fator dos mais importantes para que o estudo sedimente com base slida 
(provas ou indcios no desprezveis de provas) suas concluses sobre a Sociologia do Direito de uma Sociedade grande, pequena ou mesmo, Microscpica, isto porque 
sou convicto seguidor de SAVIGY, defensor do estudo com base no conhecido e discutido MTODO HISTRICO. Recordo que no sculo XIX surgiu na Alemanha um movimento 
visando a RENOVAO do estudo do Direito Romano usando-se o chamado MTODO HISTRICO, tendo como seus apologistas, como sendo o melhor mtodo do estudo comparado 
da HISTRIA, dois renomados juristas, o romanista GUSTAVO HUGO (1764-1884) e SAVIGNY (1779-1861) sendo este ltimo apontado pela maioria dos estudiosos, como o Pai 
da Escola Histrica. Dita Escola tem como principio o entendimento que "o direito de um povo no surge arbitrariamente, mas, ao contrrio, nasce de um produto histrico 
como a lngua, da somente se pode avaliar corretamente a real inteno das leis romanas e o seu carter, atravs de cuidadosas investigaes, HISTRICAS, LITERRIAS 
E FILOLGICAS". Este, para mim,  o mtodo mais eficaz, o conhecimento real de fatos passados. "Aristteles ainda d o nome de filosofia  cincia em geral. Ccero 
(Tusc. V, 3) define-a como o conhecimento das coisas divinas e humanas e dos princpios e causas de cada fato particular", e considera tradicional a definio. Na 
Idade Mdia, ela abrange a fsica e  tida como dispensadora das sete artes liberais (gramtica, retrica, dialtica, msica, aritmtica, geometria, astronomia). 
BALON, DSCARTES, LEIBNITZ tm anloga concepo. Descartes nos Princpios da Filosofia (onde expe a sua fsica) compara-a com uma arvore: raiz, a metafsica; tronco, 
a fsica (cincia da natureza em geral); ramos: a mecnica, a medicina e a moral" ( in Manual de Filosofia, ed.

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Editora Educao Nacional de Adolfo Machado, Porto, Portugal, Paris, 1948, pg. 11). E mais adiante, nas pginas 13/14 da obra citada, A. CUVILLIER defende a tese 
que a filosofia evolui constantemente (mobilidade), que "sistemas sucedem a sistemas e que nenhuma questo  fechada" -- porque -- "a cincia aspira  objetividade 
e impersonalidade; a filosofia tem ntido carter pessoal. E ainda adverte que a referida mobilidade da filosofia  explicada pelo ntido carter humano da cincia 
filosfica. Segundo o conceituado MESTRE referido " o homem a querer saber se no , de algum modo, centro e unidade das coisas. Que de ns quer o mundo? Que representamos 
nele? Qual o nosso papel? Que podemos esperar ou tirar dele? Como consider-lo? Tais perguntas so feitas por todos os filsofos" (BOUTROUX, pgs. 421 e 431). Insistindo 
em CUVILLIER, l-se na obra que o culto Professor ensina na pg. 31, ao abordar as origens da PSICOLOGIA CIENTFICA, como uma das cincias filosficas, e referindo-se 
aos filsofos mais modernos esclarece que -- HUME (1711 -- 1776) nas Investigaes sobre o entendimento Humano, compara a psicologia com uma geografia mental. Reduz 
os estados psquicos a certas impresses (sensaes) e a certos feelings (estados de conscincia) que julga nitidamente separveis uns dos outros, e v na associao 
de idias, a lei de composio de todos os estados complexos. A teoria associacionista foi desenvolvida na Inglaterra p o r u m a s  r i e d e p s i c o l o g i 
s t a s : D AV I D H A R T L E Y, THOMAZ BROWN, JAMES MILL, STUART MILL, ALEXANDRE BAIN, HERBERT SPENCER, que assimilam cada vez mais a psicologia a uma espcie 
de "qumica mental. Spencer leva  concepo "atomstica" (N. do A.: no confundir Tomista que  uma escola filosfica de base crist Catlica, Apostlica, Romana, 
criada por So Toms de Aquino (1227 -- 1274) conhecido como Doutor ANGLICO

Prlogo

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-- canonizado pelo Papa Joo XXII em 1323 -- Idade Mdia) do esprito a ponto de reduzir todos os fatos psquicos  combinao de elementos idnticos,  repetio 
indefinida de um elemento nico, "o choque nervoso". Por outro lado a escola Positivista do filsofo moderno AUGUSTO COMTE defende a tese de que a metafsica  um 
mero modo transitrio do conhecimento e nasceu destinada a ser substituda pela cincia. Assim, a filosofia positiva s leva em considerao a investigao cientfica 
de todos os fenmenos. AUGUSTO COMTE nasceu na cidade de Montpellier, Frana, e era um especialista, nas cincias exatas, o que explica, em resumo, ser a escola 
filosfica que s aceita a concluso lgica de um pensamento, se esta concluso puder ser cientificamente comprovada. S. E. FROST JR., na sua excelente obra Uma 
Introduo  Filosofia , aps reunir de forma sinttica o pensamento dos mais notveis filsofos desde os gregos de A. C. at aos nossos dias, conclui com absoluta 
clareza e previso  fls. 265 que: "A Histria da Filosofia  a histria de como filsofos diferentes elaboraram quadros diferentes e propuseram solues, tambm 
diferentes para o quebra-cabea que  a experincia humana. Determinado filsofo oferecer soluo e muitos a aclamaro como a melhor. Mas, passado certo tempo, 
eis que surge outro filsofo que descobre e assinala erros no quadro apresentado, revela falhas e distores propondo soluo diferente, que lhe parece mais prxima 
da perfeio. Ele, por sua vez, ser seguido de outro que repete o processo", para concluir que "Voc e eu podemos, assim, num sentido real, nos basear nos fundamentos 
de todos os Grandes Filsofos do passado. Ao contemplarmos o mundo, tambm podemos formar nossa filosofia, beneficiando-nos da experincia e dos conselhos deles. 
Podemos aprender deles e, com isso, tornar nosso quadro mais exato e mais completo. Cada filsofo diz: "Eis o que o mundo da experincia humana significa para mim, 
e eis os erros

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que encontrei em outros filsofos que me precederam". Esta filosofia  a melhor que conheo. Tome-a, comece a pensar, considerando-a ponto de partida" (obra citada, 
Editora Cultrix, S. P., 1 ed. brasileira, n 98765432, ano n 3456789, pgs. 255/256). Mas nada impede que faamos, ainda, algumas ponderaes sobre os:

MTODOS SOCIOLGICOS
IMMANUEL KANT, o filsofo alemo dos mais respeitados, no seu imortal Crtica da Faculdade do Juzo , escrito em 1790, disse que " possvel na verdade, relativamente 
a duas coisas de diferente espcie, pensar uma delas por analogia com a outra, mesmo no que respeita precisamente  sua heterogeneidade; mas a partir daquilo em 
que elas so diferentes no se pode inferir de uma a outra, segundo a analogia, isto , transpor para a outra este sinal da diferena especfica. Assim eu sou capaz 
de pensar a comunidade dos membros de uma coletividade, segundo regras do Direito, segundo a analogia com lei da igualdade da ao e reao na atrao e repulso 
recproca dos corpos entre si, mas no de transpor aquela determinao especifica (a atrao material ou a repulso) para estes e atribu-la aos cidados para constituir 
um sistema que se chama Estado" (obra e autor citados, ed. Forense Universitria, RJ, 1 ed. 1993, pg. 304, n 450). JOHANN COTTLIEB FICHTE, nascido na Alemanha 
em 1762, escreveu A Doutrina da Cincia em 1794, era um devotado admirador da filosofia de KANT, tanto que usou a filosofia daquele Pensador para a "fundamentao 
terica de seus anseios concretos de liberdade" ( Os Pensadores , Ed. Abril Cultural, -- FICHTE -- 1980, SP). Na sua Introduo  Teoria do Estado (1813), FICHTE, 
aps varias consideraes, diz que "... a lei do Direito: est pura e simplesmente a, como condio externa da liberdade tica;" para em se-

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guida decretar que "aquela condio externa , portanto, o mundo jurdico. A investigao daquelas condies preliminares, portanto, teria de descrever exatamente 
isso: seria doutrina -- do -- Direito" (obra citada, pg. 309). KARL POPPER, no seu revolucionrio A lgica da Pesquisa Cientifica , Ed. Cultrix, SP, 140 ed. -- 
1934/1999, diz que a teoria lanada por ele em 1934 e sucessivamente retocada at a verso atual traduzida por Lenidas Hegenberg e O. Silveira da Mota, "poderia 
ser chamada de teoria do mtodo dedutivo da prova, ou de concepo segundo a qual uma hiptese s admite prova emprica -- e to-somente aps ter sido formulada" 
e mais adiante escreve que, para ele existe uma clara distino entre a psicologia do conhecimento que se ocupa de fatos empricos, e a lgica do conhecimento, que 
se preocupa exclusivamente com relaes lgicas, alertando, ao finalizar que "a crena na Lgica Indutiva deve-se em grande parte a uma confuso entre problemas 
psicolgicos e problemas epistemolgicos" assim, o consagrado Autor achou-se obrigado a assinalar que a confuso aludida traz dificuldades no apenas para a lgica 
do conhecimento, mas, tambm para a psicologia do conhecimento (obra e A. citados, pgs. 30/ 31). Para os menos familiarizados com os termos usados pelos filsofos 
(antigos e modernos) informo que EPISTEMOLOGIA  o mesmo que GNOSEOLOGIA, que quer dizer parte da filosofia que estuda os limites da faculdade humana de conhecimento 
e os critrios que condicionam a validade dos nossos conhecimentos. E PSICOLOGIA  a cincia que estuda idias, sentimentos e determinaes cujo conjunto constitui 
o esprito humano ou, tambm, pode ser entendido como a cincia dos fenmenos da vida mental e de suas leis" e que RACIONAL  parte da Metafsica que se dedica ao 
estudo e  causa (o porqu) dos fenmenos do pensamento humano. Todavia, para o objeto direto do assunto enfocado, acho, por bem, transcrever as duas regras defendidas 
por

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POPPER, como no ser conveniente colocar-se um estudo investigatrio de mtodos como o nosso, no mesmo nvel de uma investigao permanente lgica. Desta maneira, 
 sempre prudente levar-se em conta que: 1. "O jogo da Cincia , em princpio, interminvel; 2. Quando a hiptese colocada em discusso tenha comprovado suas qualidades, 
no se pode desprezla sem uma "boa razo" (obra e A. citados, pg. 56). Todavia, mais uma especial advertncia do nclito Autor citado na pg. 87, recomenda expressamente 
que "caber ao investigador, especialmente nos campos da SOCIOLOGIA e da PSICOLOGIA... PREVENIR-SE CONSTANTEMENTE CONTRA A TENTAO de empregar novos estratagemas 
convencionalistas -- tentao a que os PSICANALISTAS por exemplo, sucumbem com freqncia". O termo INDUO, vrias vezes empregado nas citaes que fiz, obriga-me 
a relembrar que o mtodo de induo, foi criado por FRANCIS BACON que viveu nos sculos XVI (descobrimento do Brasil -- 1500) e XVII. Afirmou o respeitado Pensador 
que "as doutrinas da Religio no podem ser provadas pelo raciocnio e s assim poder-se-ia conhecer pelo raciocnio a semelhana e as diferenas entre as coisas, 
descobrindo, assim, as leis, as causas e as formas dos objetos no universo, podendo, deste modo, melhor compreend-lo. Segundo S. E. e FROST JNIOR, BACON lanou, 
naquele tempo "os fundamentos da teoria moderna" (obra citada, pg. 37). Agora, um exemplo. THOMAS HOBBES ingls que viveu de 1588 at 1679, fugiu da Inglaterra 
para a Frana em 1640, de onde s regressou depois de voltar a se entender com o poderoso CROMWELL, fantico religioso e poltico ingls, que ordenou a execuo 
do Rei CARLOS II e deteve em suas mos de ferro, o poder. Deste fato, por deduo, conclui-se que a teoria filosfica de HOBBES sobre o ESTADO defendida por ele 
de que o Rei  representante

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de Deus na Terra, conduziu-o (e tambm representou um retrocesso)  poca de HAMURBI (o rei Babilnio considerado o pai dos cdigos de leis civis e penais) ou, 
ainda, os governantes que ditavam suas leis em nome dos deuses, como fizeram os Faras e os Romanos, "encarnando" os prprios deuses. Essa teoria de HOBBES foi entendida 
pelos Autores, como uma "teoria oportunista" para defender filosoficamente o poder do rei na monarquia inglesa e a sua prpria segurana (A. e obra citados, pg. 
199). ELY CHINOY escreveu SOCIEDADE -- uma Introduo  Sociologia e abre sua obra com o titulo Cincia e Sociologia e o subttulo A Sociologia Como Cincia. Ao 
explicar que a Sociologia procura aplicar no estudo do homem e da sociedade, mtodos cientficos, o emrito Filsofo contemporneo que teve esta obra publicada nos 
Estados Unidos da Amrica do Norte onde lecionou, esclarece o leitor que "a maneira explicitamente cientfica de encarar o estudo da vida social surgiu no sc. XIX. 
A prpria palavra "Sociologia" foi inventada por um filsofo francs, Augusto Comte, que apresentou minucioso programa para o estudo cientfico da sociedade numa 
srie de volumes publicados entre 1830 e 1842. No fim do sculo XIX j aparecera pequena coleo de clssicos sociolgicos, ainda hoje, importantes. Nos Estados 
Unidos, onde a Sociologia deitou razes mais fundas, criara-se a Sociedades Sociolgica Norte-Americana, iniciara sua publicao o American Journal of Sociology 
e a Sociologia era ensinada em vrias das principais universidades e mais adiante pergunta, aps varias apreciaes, quais seriam "as pr-condies do estudo cientfico 
do homem e da sociedade e quais as suas caractersticas essenciais?" E responde: "s palavras foram dados muitos significados". Mas "como demonstraram claramente 
os psiclogos, os homens vem, com freqncia, o que esto preparados para ver -- ou o que desejam ver" (grifos meus) e conclui o respeitado Professor: "Ao examinarmos 
a estrutura e o funcionamento de outras sociedades podemos lograr uma perspectiva mais clara da

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nossa. Ao examinarmos nossa sociedade talvez nos vejamos com mais clareza em relao ao mundo em que vivemos" (pgs. 27/31). Aqui um alerta: h praticamente unanimidade 
entre os socilogos no sentido de que existe uma indiscentivel INSTABILIDADE no comportamento humano. Citei Arnold Hauser ( Tempos Pr-Histricos , Livro 1) e GOTTRIED 
SEMPER que afirmaram nas suas obras "no ser fcil determinar-se com rigor cientfico, a razo sociolgica da verdadeira venerao do homem pelo passado" o que nos 
levou a concluir na Histria da Arte no Brasil -- Aspectos Socioculturais do Barroco, e seus Reflexos na Formao da Arte Brasileira (pg. 13 e seguintes, ed. Palmar 
1993, RJ) "que o naturalismo pr-histrico revela todas as fases tpicas de desenvolvimento da arte" j que ele HAUSER considerava ser o naturalismo uma forma de 
arte porque, no seu entender "os desenhos das crianas e as manifestaes artsticas dos povos primitivos so racionais e no sensoriais: revelam o que a criana 
e o artista primitivo conhecem, no o que no momento vem (grifei), e, assim, do-nos uma concepo terica e sinttica do objeto", e no somente uma simples representao 
tica e orgnica, o que indica que o artista paleoltico pinta aquilo que v, ou como agora digo, pinta aquilo que viu. Justifico: tanto a criana como o paleoltico, 
mesoltico ou neoltico no usavam, para sua pintura, modelos nem para as pinturas de interiores e nem as de plein-air (do exterior ou ao ar livre). Basta prestar 
ateno ao modo da criana pintar ou desenhar para confirmar o fenmeno. No entanto, para ELY CHINOY, em sua obra j citada, "os problemas de mudana no so novos 
para a Sociologia, que tem razes fundas nas filosofias da histria dos sculos XVIII e XIX. "Mas, aps discorrer sobre os problemas da pesquisa em busca das respostas 
sobre as origens da Famlia, da Religio e do Estado, traando nestas buscas "os estdios sucessivos atravs dos quais se desenvolveram as instituies usando, para 
suas concluses, os con-

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ceitos e teorias da evoluo biolgica: seleo natural, sobrevivncia do mais apto, adaptao", informa ao leitor, "que tais problemas so de interesse relativamente 
escasso para os estudiosos contemporneos (cita como suporte desta afirmao os Autores ROBERT M. MACIVER, CHARLES HIPAGE e JULIAN STEWARD) todos, como insinua, 
em busca do desenvolvimento de uma "teoria geral da evoluo aplicvel a todos os grupos sociais (grifei). CHINOY, entretanto, aps minuciosas consideraes sobre 
a opinio dos que defendem um sistema nico que permitiria aos Socilogos a formulao de uma tese slida para definir melhor as mutaes sociais atravs dos tempos, 
simplificando suas observaes, no conclui, mas prope que sejam levadas em alto grau de importncia, as pesquisas sobre influncias externas, contatos com outros 
grupos, fontes institucionalizadas de mudanas, as conseqncias latentes de instituies e estruturas sociais existentes, tenses geradas pela ausncia de completa 
integrao e esforos organizados para realizar a mudanas porque "no se trata de foras independentes e suas relaes recprocas devem ser sistematicamente examinadas 
no estudo sociolgico" (obra e A. citados, pgs. 158/168), o que vem de encontro ao projeto em franco desenvolvimento da GLOBALIZAO. Agora, CHINOY, ao abordar 
Sociologia e Histria, diz que decidiu chamar de "histria" a maneira dele CHINOY "de encarar o estudo da mudana social por dois motivos. Primeiro, desejamos acentuar 
o ato de que todos os inquritos sociolgicos se referem a pessoa e aes num momento e num lugar especfico" e o pensador C. WRIGHT MILLS em uma, como diz, "discusso 
evocativa e estimulante dos Usos da Histria": S por um ato de abstrao violenta desnecessariamente a realidade social podemos tentar congelar um momento agudo 
(-- ob. cit. pg. 151 -- "CHINOY, obra citada, pg. 169). Ora, o pensamento de MILLS parece, como o prprio CHINOY ressalta, "desprezar com excessivo desdm a possibilidade 
de generalizaes que se

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aplicam alm de situaes histricas especificas, mas tem razo quando pe de lado muitas, seno a maioria, das leis agora afirmadas para definir relaes universalmente 
encontradas entre variveis sociolgicas" (A. citado, pg. 170). Em seqncia, o respeitado Mestre admite que "ao historiador interessa, tipicamente, o passado" 
mas "a menos de ser um mero antiqurio, tambm lhe interessa sua relevncia para o presente". E, para concluir suas crticas  Sociologia e  Histria, CHINOY admite 
que ambos, historiador e socilogo, "se interessam mais pelo geral que pelo individual e singular, e utilizam conceitos semelhantes, para aprender os aspectos repetitivos 
da vida social" mas, "ambos reconhecem a importncia e o valor da maneira comparativa de encarar o assunto, pois, sejam quais os problemas escolhidos para o estudo, 
o confronto sistemtico de diferentes sociedades passadas e presentes, proporciona no s a base de hipteses sugestivas seno tambm os elementos para comprov-las 
" (grifei -- obra e A. citados, pg. 172).  exatamente isso que defendo. Na sua obra SOCIOLOGIA DA SOCIEDADE BRASILEIRA, o Professor paulista LVARO DE VITA, dono 
de vasto curriculum publicado em sua 7 ed. pela Editora tica, SP, 1998, esclarece na "Apresentao" que "o leitor logo notar que este livro, lidando com um campo 
de conhecimento to vasto como a Sociologia, fez uma opo bsica. Em vez de comentar as teorias sociolgicas, preferi colocar o leitor em contato com o conhecimento 
sociolgico que busca interpretar a sociedade brasileira. Conceitos e teorias sociolgicas s so mencionados quando essenciais para pensar o processo histrico 
brasileiro" (grifei) -- (pg. 9). Para o combativo autor, "a sociedade brasileira no pode ser compreendida sem que tenha em mente o peso de um passado colonial 
e escravista e um presente marcado pela dependncia em relao s economias dominantes no mundo atual. A ausncia de autonomia ou, pelo menos, a

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existncia de uma autonomia muito limitada -- sempre marcou a vida e a ao das personagens centrais do processo histrico brasileiro: o senhor de terras, o escravo, 
o ndio, o sertanejo, o fazendeiro-capitalista, o empresrio urbano, o lavrador, as classes mdias, o operrio urbano e rural". No h duvida de que, o problema 
social do Brasil, a mim, parece crnico e de dificlima soluo. LVARO, nos seus comentrios aos movimentos sociais urbanos desenvolvidos no Brasil em meados dos 
anos 70, cita a sociloga RUTH CARDOSO que magistralmente enfoca a questo dizendo "que apesar da influncia que esta ideologia de valorizao das bases, de negao 
das hierarquias e dos mecanismos representativos parece ter, os sindicatos e os partidos so por definio hierarquizados e atuam atravs de representantes. Por 
outro lado os moradores se unem pelo que tm em comum, mas se separam quanto  filiao partidria ou quanto a opinies sobre as lutas sindicais" e mais adiante, 
a respeitada sociloga, arremata: "em lugar de os movimentos fecundarem os partidos, como foi a esperana de emritos, a atuao militante freqentemente enfraquece 
os movimentos" (obra e A. citados pgs. 264/ 265).* Entretanto, este no  um mal que s atinge o Brasil. Todos os pases do "primeiro" ao ltimo mundo na escala 
inventada por algum, sofrem do mesmo mal em maior ou menor gradao, mas sofrem. Exemplos: Os guetos dos Estados Unidos da Amrica do Norte formados por etnias 
raciais diversas com cidadania americana por naturalizao ou nascimento. Idem para pases europeus como a Alemanha, Inglaterra, Rssia, Itlia, Frana Espanha, 
Irlanda, Esccia, esses pertencentes ao chamado Primeiro Mundo. Dos asiticos s um pode ser considerado como tal, o Japo, que sofre a "invaso" dos oriundos, inclusive 
de japoneses puros nascidos no Brasil. A ndia. Turquia a Gr* Veja-se o que fez, politicamente, o MST ao invadir a fazenda em Buritis, do Presidente F.H.

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cia e, talvez, todo o resto do mundo inclusive a frica do Sul em muito maior graduao esto sufocados pelo mal. A sim, existe fenmeno da GLOBALIZAO SOCIAL 
to crnica que surgiu h, pelo menos, 30 mil anos e ningum consegue erradic-la. Vou citar quatro exemplos clssicos que envolvem a propriedade e explorao das 
terras produtivas em todo o mundo. 1. A histria do Fara Amenfis III ou Akhenaton. 2. A queda e diviso do Imprio Romano por volta de 400 D.C. 3. A Revoluo 
Francesa 4. A Revoluo Russa Todos os quatros exemplos trouxeram reflexos indelveis nas mudanas sociolgicas para o mundo. Vamos a uma breve recordao dos fatos: 
1. Amenfis III ou Akhenaton foi julgado louco e assassinado por sua mulher, seu general de confiana e pelos Sacerdotes, em conspirao bem sucedida apenas porque, 
ao assumir o poder, o Fara promoveu: a) mudana dos deuses egpcios por um s (o Sol) representante da pura bondade; b) libertao de escravos e doao de terras 
aos pobres; c) dissoluo do grosso do exrcito e devoluo das terras conquistadas aos seus antigos donos. 2. Roma se dividiu em Roma Ocidental e Roma Oriental 
(Roma Italiana e Roma de Constantinopla, antiga Bizncio, na Turquia) porque visando preservar seu vasto Imprio, comeou a engrossar suas tropas com o recrutamento 
de soldados oriundos das tribos brbaras por Roma conquistadas. O Imprio Romano foi destrudo pelas tribos brbaras que conquistaram a Europa e suas duas capitais 
per-

Prlogo

27

3.

manecendo, porm, como smbolos da Religio Crist, mas divididas entre Catlicos e Ortodoxos. A Revoluo Francesa ocorreu para acabar com o despotismo e a posio 
hierrquica da classe dominante que se apropriou do poder. a) Matou muita gente, inclusive inocentes e partidrios atuantes dela mesma. b) Conseguiu, apenas, na 
prtica, tornar-se um marco social na histria da Burguesia.

4.

A Rssia, mais tarde Unio Sovitica, pregou a unificao das classes sociais mas ficou na teoria. Hoje mais ou menos 70 e tantos anos da derrubada do governo imperialista, 
retomou a democracia, frmula antiga que aceita a diviso das classes sociais mesmo pregando a igualdade social dos seus cidados, e se auto-esfacelou.

Como se verifica, nada mudou mas a luta continua como simples duelo retrico entre doutos e cultos ou por revolues localizadas com derramamento de sangue que no 
conseguem na prtica, realizar in concreto a igualdade social Rssia, Cuba e alguns pases da frica so exemplos clssicos.

Captulo I -- O Comeo

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Captulo I O COMEO
Quando fazia meu curso de Direito na Faculdade de Direito de Niteri, nos idos de 1954, pouca importncia dei aos eruditos ensinamentos do grande Mestre OSCAR P 
RZEWODOWSKI , professor catedrtico da Faculdade e professor catedrtico de Histria do Colgio Pedro II, entre outros ttulos de igual magnitude. Todavia, guardei 
um dos seus livros, apostilas compiladas e editadas por Guilherme Haddad e revistas por Przewodowski e que, bem mais tarde, me serviram de base para estruturar este 
livro. A primeira e sbia lio do Mestre vem no seu prefcio, datado de 8 de junho de 1953. Disse o autor, verbis : "Demais, seguindo os melhores didatas, reconhecemos 
que h trs processos distintos de ministrar lies. O primeiro consiste em ensinar divertindo, o segundo em ensinar aborrecendo e o terceiro em aborrecer sem ensinar". 
(D IREITO P BLICO I NTERNACIONAL , I tomo.) No tenho a pretenso de ensinar mas de, to-somente, divertir reavivando passagens da Histria e formando um caminho 
que tenha sido provavelmente percorrido pelo Direito em busca de seu fim: o de oferecer Justia aos homens. Da partir de onde os historiadores insistem em afirmar 
que surgiu, comprovadamente, o que se pode chamar de o incio da civilizao h quatro mil anos antes de Cristo. Assim, "h quatro mil anos, um semicrculo formado 
ao redor do Deserto da Arbia -- denominado Cres29

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cente Frtil -- abrigava grande nmero de culturas e civilizaes, ligadas umas s outras como prolas de cintilante colar. Delas irradiou luz clara para a Humanidade. 
A foi o centro da civilizao desde a idade da pedra at  idade do ouro da cultura greco-romana". Com esta introduo bem potica, Werner Keller, o consagrado 
autor do livro E a Bblia Tinha Razo , d incio  sua tese de que as pesquisas arqueolgicas demonstram as verdades histricas dos livros sagrados. No duvido 
que  esta a fonte que permitiu -- aguando a curiosidade dos cientistas e, tambm, dos que procuravam riqueza ou notoriedade -- as descobertas arqueolgicas comprovadoras 
do real passado do homem. O efeito domin dessas descobertas, no princpio, misturou, por exemplo, "tradies da Idade do Bronze e do Ferro". Adverte o autor citado, 
ao se referir  descoberta da cidade bblica de AI (que desempenhou papel importante entre as cidade cananias, que foram conquistadas por Josu), Livro dos Reis, 
j que esta no mostrou sinal, durante as escavaes, de ter sido habitada durante a Idade do Bronze, conforme afirmava a Bblia. Teria o livro errado? No. A Bblia 
(Antigo Testamento) referiu-se a AI como cidade reabitada no comeo da Idade do Ferro. Por isto Werner insiste no cuidado a ser tomado, j que a Bblia tinha razo, 
bastando, para tanto, que se observe "o devido desconto  mistura de elementos da Idade do Bronze e da do Ferro, nas tradies em torno da tomada da Terra (obra 
e autor citados, pgs. 25, 182 e 183). Portanto, todas as vezes em que eu citar passagens histricas sobre o tema abordado, tomarei o cuidado de, se for necessrio, 
advertir para as controvrsias que existirem a respeito do fato comentado; s no posso prometer absoluto cumprimento desta disposio porque no sou infalvel e 
por no dispor de obras em quantidade que permitissem tal afirmao. A Histria ainda engatinha e as novas descobertas advindas atravs de novos mtodos acontecem 
dia a dia. O que estou apresentando, creio, serve como uma simples recrea-

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o na leitura do Direito e quem sabe talvez, para provocar o desenvolvimento da matria por outros muito mais capazes. Em O Globo de 8 de janeiro de 1994 foi publicada 
a seguinte matria:* "Nova York -- Uma cidade e uma mina de estanho da Idade do Bronze foram descobertas no sul da Turquia por arquelogos da Universidade de Chicago. 
A descoberta revoluciona o conhecimento que se tinha at agora dos antigos povos mediterrneos e mostra que uma civilizao muito mais avanada do que se supunha 
existiu na regio em torno do Mediterrneo entre 3.000 e 1.100 anos antes da era crist. Os arquelogos acreditam que as runas sejam do ano 2870 a. C. O achado 
solucionou tambm um grande mistrio da arqueologia: a origem do estanho usado pelas cidades sumerianas e civilizaes da Mesopotmia. Apesar de cara, a liga metlica 
era usada em diversos artefatos. Minas de cobre j haviam sido encontradas na regio. Porm nenhuma de estanho. As mais prximas ficavam no Afeganisto e os cientistas 
duvidavam que um comrcio a uma distncia to grande pudesse ter sido mantido. Agora se sabe que o estanho vinha da prpria regio. Primeiro os cientistas descobriram 
uma antiga mina de estanho em Kestel, nas montanhas do Tauro. Depois, foram achadas as runas de uma cidade. Porm, no eram apenas uma simples mina e uma vila de 
camponeses. A anlise de restos de artefatos e das runas revelou que se tratava de um verdadeiro centro metalrgico. A descoberta mostrou que o metal no s era 
extrado como beneficiado na regio -- no eram simples camponeses. Tinham alto nvel tecnolgico e comercializavam o estanho em todo o Oriente Mdio -- disse Guilherme 
Alague, arquelogo especializado no estudo da Mesopotmia, da
* At agora, ano 2002, muitos outros segredos do passado foram descobertos. Sugiro que o interessado "pesquise" na internet no Portal dos Jornais. No vai se arrepender.

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Universidade de San Diego. Um dos achados mais impressionante foi o de esqueletos de crianas. Por causa de seu tamanho reduzido, elas eram usadas na escavao de 
novos tneis e na extrao do minrio nas estreitas galerias. A pesquisadora Asliham Yener, uma das autoras da descoberta, disse que a datao foi baseada na anlise 
dos objetos encontrados. So martelos, potes, pratos, colares, braceletes, nforas, espadas e outras armas. -- As espadas e jias cuidadosamente trabalhadas indicam 
um elevado estgio tecnolgico -- disse Asliham. A Idade do Bronze marcou uma fase de expanso vigorosa do Oriente Mdio. Depois de passar milhares de anos usando 
somente o cobre, as civilizaes da Mesopotmia fizeram uma verdadeira revoluo misturando estanho e cobre para produzir bronze . Os arquelogos acharam milhares 
de peas de cermica. Muitas delas eram usadas na fabricao da liga metlica. A extrao do estanho era feita com instrumentos de pedra . Asliham acredita que mais 
de mil pessoas moravam na cidade. Porm sua identidade ainda  um mistrio . O estudo das cermicas revelou semelhanas com sociedades da Mesopotmia" (grifos meus). 
Para que se possa dimensionar corretamente a importncia da descoberta  preciso que nos recordemos de que, segundo Werner, "Por volta do ano 2000 a.C., quanto mais 
o olhar se afasta do Crescente Frtil, mais esparsos so os vestgios de vida civilizada e de cultura. Dir-se-ia que os povos dos outros continentes dormiam como 
crianas prestes a despertar". E explica: "No Mediterrneo Oriental j cintila um claro brilhante -- em Creta floresce o domnio dos reis minicos, fundadores da 
primeira potncia martima historicamente conhecida. H mil anos j, que a cidade de Micenas defende seus habitantes, e uma segunda Tria se ergue de h muito sobre 
as runas da primeira. Nos vizinhos Balcs, entretanto, apenas comeou a primitiva Idade do Bronze . Na Sardenha e na regio ocidental da Frana, os mortos

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so inumados em tmulos de pedras gigantescas. Esses tmulos megalticos so a derradeira manifestao considervel da Idade da Pedra ". "Na sia Menor, no corao 
da atual Turquia, lanamse os fundamentos do poderoso reino dos antigos hititas. Na Mesopotmia, entre o Eufrates e o Tigre, dominam os reis da Sumria e de Acad 
que tm como tributrios os reinos menores desde o golfo Prsico s nascentes do Eufrates" (obra e autor citados, pgs. 25 e 26). Lembremo-nos de que Roma foi "fundada", 
segundo a lenda, por Rmulo, seu primeiro dos sete reis que governaram por 250 anos, aproximadamente, em 753 a.C. Todavia, muito antes, em 1955 a.C. -- 1913 a.C. 
o Rei H AMURBI , com a vitria que obteve sobre Rim-Sim, consegue unir toda a Babilnia sob seu cetro e desenvolve a cultura , que tambm sob sua regncia alcana 
o apogeu. Com Hamurbi so consolidadas Leis que compem uma coleo formando um verdadeiro cdigo desenvolvendo leis civis, comerciais e penais, a par com leis 
cannicas , a exemplo do que vai ocorrer com a Roma dos Csares e dos prncipes at a Idade das Trevas, Mdia e Alta com seqncia alternativa at o nosso sculo 
XX para o sculo XXI. G. W. C ERAM , em seu Deuses, Tmulos e Sbios -- O Romance da Arqueologia , pg. 379, em nota ao p da pgina, diz que as modernas pesquisas 
(poca da obra 1953) francesas em Ari, no mdio Eufrates, e a descoberta de um arquivo de estado indicam existir relao entre Hamurbi e o rei assrio Samsi-Adad 
I. O perodo do reinado de Hamurbi pode agora ser fixado definitivamente entre 1728 e 1686 a.C. Deste modo no s se desloca a cronologia babilnica, mas tambm 
a egpcia (antes a data para o rei Mens era 2900 a.C.; hoje, pelas referncias obtidas at agora, essa data  3200 a.C.)". Todavia, em livros mais recentes, como 
o de J ACQUETA H AWKES intitulado The First Great Civilization, editado em 1965, praticamente nada se altera no influindo, portanto, nas distncias temporais entre 
o surgimento das pri-

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meiras manifestaes do ordenamento jurdico e do Direito Romano . Entrementes a respeitada autora, educada na universidade inglesa de Oxford, faz interessantssima 
observao sobre o tema, ao afirmar que "nas pequenas comunidades a vida urbana demandou um certo grau de formalizao -- na verdade houve uma evoluo de costumes 
para um sistema legal . A justia tornou-se, realmente, a mais importante preocupao dos sumrios e de seus sucessores na Mesopotmia. Seus dirigentes, ao divulgarem 
formulrios judiciais , pretendiam "trazer justia  Terra". Provavelmente no incio da civilizao os procedimentos legais eram conduzidos dentro dos templos ou 
em seu prtico. Existe discordncia sobre esse assunto, mas parece que nos ltimos sculos da Antiga Dinastia esse no era mais o caso, embora a "sano divina", 
na qual a justia repousava, fosse reconhecida pelos litigantes. Suas testemunhas faziam suas confisses ou queixas no templo. Registros dos casos e de outros documentos 
legais podiam ter sido feitos tambm nos portes do templo. Existe meno entre os documentos de UR de um juiz da "Casa de Nanna", o que pode significar que os juzes 
especiais eram indicados pelos templos, talvez para julgar causas eclesisticas. O ensi ou lugal (documento legal da poca) deve ter sido responsvel, desde o incio 
dos tempos, pela administrao da justia, e seria como se o palcio se tornasse at certo ponto secularizado e separado do templo, e que a lei seguisse como uma 
tendncia ou um modismo. Como em tudo o mais, entretanto, o ensi ou lugal agia em nome da autoridade divina. Urukagina (dirigente na poca) proclamou que suas reformas 
lhe eram inspiradas pelo Deus Ningirso e que ele se mantinha rigorosamente obediente s instrues do Deus. Um rei nacional devia agir no apenas em nome do Deus 
de sua cidade, mas tambm em nome do Deus da justia e do Deus do Sol UTU (em Acadia Shamash). Dessa forma UR -- Nammo estabe-

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leceu o cdigo de leis "pelo poder de Namma, senhor da cidade de UR e, de acordo com a palavra de UTU", em assim fazendo ele estava preparado para "estabelecer igualdade 
da Terra, banindo a maldio, violncia e fome". No alto da pedra onde as leis de Hamurbi foram gravadas est o Rei reverenciando Shamash, o qual segura os smbolos 
da justia. No eplogo, Hamurbi diz: "Eu sou o rei mais importante entre reis, minhas palavras so escolhidas, minha habilidade no tem igual. Por ordem de Shamash, 
o grande juiz do Cu e da Terra, possa minha justia prevalecer na Terra; pela palavra de Marduk, meu senhor, nunca exista algum que a mude". O uso por Hamurbi 
do poder real e divino parece ter sido muito bem equilibrado. L pela metade do 3 milnio (a.C.) os chefes das cidades-estado j tinham promulgado uma srie de 
regulamentaes legais. Depois, com o incrvel crescimento das complexidades existentes nas relaes entre grandes comerciantes e grandes proprietrios de terra 
e ainda com as crescentes tentaes ameaando a moral pessoal e da famlia, surgiu a necessidade de se impor uma certa ordem legal. Os reis nacionais devem ter querido 
estabelecer um padro de justia para todos os seus assuntos. O conjunto dessas colees de leis e julgamentos mais ou menos ordenados  chamado de cdigo . O mais 
antigo desses, chegado at ns,  o de Ur-Nammu, fundador da 3 dinastia de UR .  seguido por um cdigo da cidade de Eshaunna , sem nome real conectado, e um pouco 
mais tarde pelo de Zipit-Ishto de Isin (1913 -- 1924 a.C.). O cdigo de Acad, que tornou famoso o nome de Hamurbi, era, de fato, mais extenso, melhor ordenado 
e com um efeito muito mais autoritrio do que qualquer dos que o precederam. Entretanto, pode-se dizer que no era mais que uma reviso aumentada de seus antecessores 
sumrios". (Nossa traduo do ingls para o portugus, obra citada pg. 169.) Jos Carlos de Matos Peixoto, meu rigoroso Mestre, no seu Curso de Direito Romano , 
tomo I, editado em julho de 1950 (1 edio, de 1943), ao tecer comentrios a res-

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peito de uma das mais importantes fontes do Direito Romano -- os papiros e a conseqente papirologia jurdica , assegura que "I -- O direito predominante nos papiros 
no  o Direito Romano mas o Direito Grego, Egpcio, Oriental, refletindo as fases da histria plurimilenar do Egito" (destaques meus, obra citada, pg. 131). E, 
em seguida, esclarece o porqu: "Ao direito egpcio da poca faranica sobrepe-se e entrelaa-se o direito grego, aps a conquista de Alexandre Magno; ao direito 
egpcio e grego sobrepe-se e entrelaa-se o direito romano, a princpio de modo suave e espordico, aps a anexao do Egito como provncia romana e, mais tarde, 
de modo imperativo, aps a constituio antonina, que estendeu a cidadania romana a todos os sditos do imprio -- IN ORBE ROMANI QUI SUNT, CIVES ROMANI EFFECTI 
SUNT (nas cidades romanas todos os cidados so romanos) -- traduo nossa --. Nessa estratificao trplice infiltram-se outros elementos de origem oriental e s 
vezes correntes de pensamento jurdico heterogneo encontram-se e fundem-se to intimamente na vida egpcia que, depois de se ler e compreender com acerto um papiro, 
no se pode determinar facilmente,  falta de outros elementos, se ele contm direito romano, grego, egpcio ou oriental. Os papiros so, pois, de capital importncia 
para estudo do direito antigo em geral e fornecem mais bases para uma nova disciplina: o direito comparado da Antigidade" (obra e autor citados, pg. 131). Oscar 
Przewodowski, emocionalmente, como era do seu temperamento, radicalizava ao assegurar que: "Os romanos, mais do que qualquer outro povo da Antigidade, tiveram a 
exata compreenso do Direito. Nem os assrios e babilnios, nem os hebreus, nem os fencios, nem os egpcios, nem os gregos tiveram intuio to perfeita do Direito". 
Mas o meu querido e saudoso Mestre, a quem reverencio, justifica sua opinio, concedendo a cada um dos povos citados suas prioridades. Para os hebreus o ttulo de 
"o

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grande povo da religio; aos fencios, o da navegao; aos gregos, o da arte e da filosofia", mas, para o Mestre, "so os romanos" o grande povo da vontade e do 
Direito ( bis in idem , pg. 14). Na sua Teoria Geral do Direito, ed. de 1966, A. L. M A CHADO N ETO , ao comentar as codificaes, outra fonte do Direito Romano, 
assegura que: "Se anteriormente anotamos ser a lei a fonte a mais racional e sistemtica do Direito, isso no chega a anular a possibilidade de um sistema legislativo 
conter prescries legais entre si ou contraditrias ou, de certo modo, discordantes. Seria mesmo de espantar se pela congrie imensa de leis que parlamentares modernos 
esto diuturnamente produzindo no resultasse, aqui e ali, uma incoerncia ou uma contradio. Por seu turno, o conhecimento imediato dessa enorme massa legislativa 
tornar-se-ia muito difcil seno impossvel, sem o trabalho de sua sistematizao nos cdigos ou, ao menos, de sua reunio coordenada nas compilaes e consolidaes" 
(obra e autor citados, pg. 201). Atual e importante a opinio do Mestre A. L. Machado Neto. O exemplo atual do que foi afirmado  a "Consolidao das Leis do Trabalho", 
em uso pelos nossos tribunais especializados. Acervo ou conjunto? S os tratados oriundos dos incontveis congressos em Genebra, Sua, dariam para encher volumes 
e volumes de leis "aprovadas" e agregadas  consolidao primria de 1943, pelo menos, ou centenas de disquetes de computadores de ltima gerao. Assim, e por aquelas 
razes, Machado Neto conclui que "a essas motivaes acorde o movimento codificador que se estende por toda a histria da lei escrita". E exemplifica recordando 
que na "cultura oriental" as legislaes de Manu, Hamurbi e Moiss tornaram-se famosas. Roma legou-nos a mais famosa das codificaes antigas, o Corpus Juris Civilis 
, de Justiniano, alm de menores experincias

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anteriores. Na Idade Mdia "destacam-se codificaes comerciais das cidades mediterrneas -- as tavolar -- Las Siete Partidas de Alfonso el sabio e as Ordenaes 
Afonsinas de D. Afonso V. de Portugal" ( bis in idem, pg. 201). Para o moderno e respeitado autor, J. C RETELLA J NIOR , "o mtodo moderno estuda o Direito Romano 
como um sistema jurdico do passado, sem procurar aplic-lo; considera o Direito em si e por si ( jus gratia juris )" mas adverte que "os romanistas atuais examinam 
os textos de todas as pocas e no apenas os da compilao de Justiniano, interpretando-os de acordo com os rigorosos processos da moderna hermenutica", ou seja, 
restituindo as falhas encontradas nos textos "segundo os princpios da tica verbal; tentando escoimar os textos das interpolaes neles existentes, restaurando-lhes 
a pureza originria" e procurando, mximo possvel, se aproximar do texto romano original de cada Instituto, para alcanar o esprito exato do mundo jurdico da 
poca em que foi aplicada aquela lei ( Direito Romano Moderno -- 7 a ed., 1996, pg. 216). O emrito professor assistente-doutor da Faculdade de Direito da Universidade 
de So Paulo, THOMAS M ARKY , no seu Curso Elementar de Direito Romano , 7 a ed. de 1995, adverte aos leitores, no captulo Introduo Histrica -- que prefere delimitar 
suas consideraes a respeito do tema, partindo da codificao de Justiniano por considerar esta codificao "como termo final do perodo que estudamos". No obstante, 
oferece ao interessado uma sntese objetiva, clara e precisa do Direito Romano desde a fundao de Roma at Justiniano, e suas aplicaes e conseqncias durante 
a Idade Mdia como um todo, vindo at aos reflexos nas nossas leis. Apenas como lembrete, ou melhor, como uma bssola que nos aponte a rota correta que pretendemos 
seguir, vale lembrar o que escreveu o consagrado e sempre atual CAR LOS M AXIMILIANO na sua imortal Hermenutica e Aplicao do Direito , 2 a ed., 1993.

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"1 -- A Hermenutica Jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito."(Obra 
e autor citados, pg. 13.) Para preparar a monumental obra Maximiliano escreveu 384 pginas expondo a sntese acima que engloba toda a tese. Para desenvolver ordenadamente 
o livro o Mestre exps no prefcio a trilha que iria percorrer. Disse o nclito e imortal jurista, advogado desde 1898, Ministro da Justia e de Negcios Interiores 
(1914 -- 1918), Deputado federal (1911--1914 e 1919 -- 1923) que: "Como prefiro realizar obra de utilidade prtica, expus as doutrinas avanadas, porm adotei em 
cada especialidade, a definitivamente vitoriosa, a medianeira entre as estreitezas do passado e as audcias do futuro. Nas linhas gerais, fui muito alm da Dogmtica 
Tradicional , passei pela Escola Histrica ; detive-me na rbita luminosa e segura do Evolucionismo Teolgico" (obra e autor citados, pg. 11). E consagra a lio: 
"P ODE - SE
PROCURAR E DEFINIR A SIGNIFICAO DE CONCEITOS E INTENES , FACTOS E INDCIOS ; PORQUE TUDO SE INTERPRETA , INCLUSIVE O SILNCIO "

( bis in idem , pg. 22).

Recordando o que j escrevemos sobre os povos prbabilnicos, vale repetir que assim que, evidentemente, sem entrar no mrito interpretativo da questo jurdica, 
vou seguir, pura e simplesmente, historiando os fatos, citando os povos e os pases, cidades e lugares onde tenha surgido uma importante manifestao humana com 
vistas  promoo de justia atravs de " mandamentos " ou " ordens " orais e escritas. Portanto, vamos voltar aos albores da civilizao (o crescente frtil no 
Egito) para um breve resumo do povo sumrio. Tudo comeou com a descoberta de um tmulo real em UR, no ano de 1927, pelo arquelogo Leonard Wooley. Ali

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estava a prova da existncia de uma civilizao deveras evoluda h milhares de anos -- a dos S UMRIOS . Antes dessa descoberta os historiadores pensavam que nessa 
regio do achado, a Mesopotmia, tivessem existido somente duas grandes civilizaes, que eram a dos assrios e a dos babilnios. Pelo estudo dos escritos encontrados 
nas escavaes, ficou evidente para os pesquisadores que o tipo de escrita no poderia ter surgido em pouco tempo, mas, ao contrrio, s poderia ser produto de um 
legado de uma civilizao anterior, face, principalmente,  sua complicada forma de ser. Graas  meno da cidade de UR na Bblia, o arquelogo Wooley, aps anos 
de pesquisas arqueolgicas na regio, concluiu que um povo -- os sumrios -- habitou ali no vale dos rios Tigre e Eufrates h mais ou menos 3.000 a.C. Era um povo 
provavelmente indo - europeu , mas no se pde, at hoje, confirmar essa hiptese. Sabe-se, contudo, que eram cognominados os cabeas negras e tinham feies orientais. 
Esse povo viveu uma poca de lutas incessantes, at ser dominado pelo povo babilnico, que se apropriou de grande parte de sua cultura, inclusive de suas prticas 
"cientficas" e "comerciais". Todos os autores, como j vimos, so unnimes em descrever esse povo (bem como o povo hitita ) como altamente "civilizado", com a agricultura 
desenvolvida e tida como sua principal atividade econmica. Fazia comrcio com povos vizinhos, envolvendo escambo de metais, madeira e produtos agrcolas. Utilizava-se, 
nesse comrcio, de DOCU MENTOS COMERCIAIS QUE LEMBRAM FATURAS , CARTAS DE CRDITO E RECIBOS . Pagava suas obrigaes com moedas, barras de ouro ou de prata, cuja 
unidade-padro era o ciclo de prata. Os sumrios tinham excelentes conhecimentos de matemtica, desenvolvendo clculos de multiplicao, diviso, raiz quadrada e 
cbica. Usavam o relgio de gua, conheciam a astronomia e elaboraram um mapa astral e um calendrio dividido em meses. A sua arquitetura era desenvolvida. A nao 
sumria

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foi invadida pelos s emitas e no decorrer dos sculos estes povos se misturaram, a ponto de se transformarem em uma s nao, que ficou conhecida pelo nome de sua 
capital: a B ABILNIA . Dois legados que chegaram at ns so considerados como os mais marcantes frutos dessa civilizao. So um elaborado sistema de leis que 
veio a ficar conhecido como o C DIGO DO R EI H AMURBI (que  o que mais interessa neste relato) e os jardins suspensos da Babilnia, mandados construir sculos 
depois pelo rei Nabucodonosor. O C DIGO DO R EI H AMURBI , encontrado numa placa de pedra ( estela ) na cidade de Susa, continha leis compiladas pelo rei Hamurbi 
mas, segundo a maioria dos historiadores e pesquisadores, nada mais era seno uma reviso do cdigo sumeriano de Dungi, que serviu de base para o Direito exercido 
pelos povos babilnicos , assrios , caldeus e hebreus . Em sntese, o cdigo definia a sua justia em termos de olho por olho , dente por dente , etc. A vtima 
levava seu ofensor a um tribunal que, segundo consta, poderia ter sido no templo consagrado aos deuses ou nas suas proximidades (obra citada na pg. 169). Como disse 
J ACQUETA , l um juiz agia como um rbitro e ao final dava sua sentena. No havia igualdade entre as trs classes em que se dividia a sociedade sumeriana (os patrcios, 
os cidados e a classe dos servos e escravos). A penalidade variava de acordo com a classe do apenado e da vtima. Por exemplo: matar um patrcio sujeitava o autor 
a uma pena mais grave do que se a vtima tivesse sido um burgus ou um escravo. Como compilaes que eram tanto o Cdigo de Hamurbi, tido como o mais antigo do 
mundo, como o Direito Romano, foram fruto de experincias passadas por outras civilizaes, no h nenhuma dvida histrica neste sentido. Curioso  exatamente este 
fato. No decorrer do caminho que me proponho percorrer com o leitor, esta antiga constatao vai ficar, espero, muito mais clara e evidente. Vale rememorar um fato 
de notvel importncia que veio a dar origem  feitura de um outro cdigo de enorme

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repercusso no mundo. W ERNER K ELLER no E a Bblia tinha razo trata deste assunto assim: "O reino dos Reis da Sumria e Acad caiu em 1960 a.C. sob os seus ataques 
obstinados", referindo-se aos amoritas, e continua: "Os amoritas fundaram uma srie de Estados e Dinastias. Uma destas viria finalmente a atingir o predomnio: a 
primeira dinastia de Babilnia, o grande centro de poder de 1830 a 1530 a.C. Seu sexto rei foi o famoso Hamurbi" -- e agora a revelao. -- "Entretanto, uma dessas 
tribos nmades semitas estava destinada a adquirir uma importncia decisiva para milhes de pessoas em todo o mundo, at nossos dias. Era um pequeno grupo, talvez 
apenas uma famlia, desconhecida e insignificante qual minsculo gro de areia numa tempestade do deserto: A F AMLIA DE A BRAO , o pai dos patriarcas"! (Obra e 
autor citados, pg. 27.) A Babilnia, do mesmo modo que foi unificada com a miscigenao dos povos que naquela terra habitavam em determinada poca (sculo XVIII 
a.C.), dividiu-se formando dois estados. O Novo Estado tomou o nome de Assria, que queria dizer "terra do deus Ashur". Esse era um povo extremamente guerreiro que 
foi reconquistado pela Babilnia em 612 a.C. Mais tarde surge o Imprio Persa formado pela sia Menor, Babilnia, Afeganisto e, depois do falecimento do grande 
rei persa, Ciro , o Egito. Durante o reinado de Dario (522 -- 486 a.C.) foi composto um cdigo abrangendo todos os aspectos legais do Imprio Persa formado pelos 
pases a que j me referi acima . Mas nessa poca j existia Roma (ano 753 a.C.) e o ltimo dos trs reis etruscos, Tarqunio, o Soberbo, foi deposto em 509 a.C., 
o que transformou Roma em uma repblica. Porm, vamos retornar aos alhures da civilizao para nos determos no Egito.  bem verdade que para a maioria dos historiadores 
voltados para a origem do Direito, os Cdigos de Hamurbi e de Manu so as duas Instituies Legislativas mais antigas porque oferecem, segundo seus defensores acreditam, 
maior segurana histrica.

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O Cdigo de Hamurbi data do sculo XXII a.C. E o segundo seria do sc. XII antes da nossa era. Entretanto, como insisto em repisar, o respeitado arquelogo Wolley 
concluiu que o povo sumrio, provavelmente de origem indo-europia, conhecido como os Cabeas Negras, viveu entre os rios Tigre e Eufrates h mais ou menos 3000 
anos a.C." (Gavazzoni in Histria do Direito , 1 ed. 1999, pg. 12, Freitas Bastos Editora, RJ). Por outro lado, como assinalei no livro mencionado, da mistura 
dos dois povos sumrios e semitas (com o legado, no duvido, dos hititas absorvidos pelos conquistadores) surgiu o povo babilnico, cuja capital Babilnia cunhou 
o nome pelo qual ficou conhecido este povo. Da destacar-se o seu sexto rei Hamurbi como o autor do mais velho cdigo de leis conhecido pela histria. Creio que 
ele seja um dos mais antigos e importantes cdigos registrados pela Histria, mas no  o mais antigo. Outras leis no to bem codificadas os antecederam e serviram 
de base para o seu texto que chegou at ns. Volto a citar Malcher, in Manual de Processo Penal , F.B., 2 ed. 1999 Hamurbi (Rei da Babilnia) organiza a sociedade 
babilnica com base na propriedade privada, em ordem hierrquica de base feudal e trata o crime de tal forma, que por ele se percebe uma cultura solidamente disciplinada". 
Todavia,  importante assinalar o que diz C. W. Ceram in O Segredo dos Hititas, Editora Itatiaia, BH, MG. 1961 pgs. 202-203: a) o governo dos hititas era montado 
nos moldes de um Estado federal sob administrao centralizada e a monarquia hitita "deve ser considerada antes como constitucional do que absoluta, sendo o rei 
amplamente responsvel perante um concilio de nobres como o Penkus"; b) as classes sociais se organizavam sobre uma estrutura social claramente progressiva e era 
alicerada em um cdigo de leis que diferia de todos os outros conhecidos cdigos legais orientais, por sua humanidade. No havia lugar para o habitual OLHO POR 
OLHO. Podemos dizer -- afirma Ceram -- que o princpio predominante em

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todo ele era o de reparao, em vez da ento prevalecente lex talionis , a lei da retaliao. E, na pg. 250 da obra citada informa que "Labarna (1680 -- 1650 a.C.)* 
deve provavelmente ser considerado o fundador do imprio hitita. Ele une cidades-estados num governo federal sob liderana centralizada". Todos estes dados histricos 
oferecidos por Ceram em 1955 foram ratificados por J. G. Macqueen, em seu livro The Hittites , gen. Editor -- Glyn Daniel, 1986, USA. E em L. Delaporte, in Los Hititas, 
la Evolucin de la Humanidad, Unin tipogrfica editorial Hispano-Americana, Mxico, 1957, pg. 46, encontrei a seguinte passagem altamente esclarecedora, verbis 
: El resultado que obtiene Labarna puede compararse al que consigue, casi al mismo tiempo, el gran rey Hammurabi en Mesopotamia la organizacin definitiva del pais 
bajo la direccin de un solo Jefe, una legislacin unificada y un mismo culto . Desde 1500 -- 1200 a.C. Egito e Hati, cidade hitita, mediam suas foras nos campos 
de batalha, conforme nos informa a obra idem, pg 53. Vale lembrar que Hamurbi e Labarna reinaram entre 1728 -- 1685 a.C., o primeiro, e 1680 -- 1650 a.C., o segundo. 
Quanto s leis de Manu posso esclarecer que elas possuem um eficiente sistema de organizao jurdica em 18 captulos, cujo 9  dedicado  parte criminal. O rei 
administrava todo o sistema jurdico, presidindo uma corte de Justia apoiado por sacerdotes chamados de brmanes e por conselheiros. O rei ou o juiz designado tomava 
sua deciso conforme a lei, mas obedecendo s ordens das castas em que se dividia o povo, porque um membro de uma casta inferior no podia depor contra outro que 
pertencesse a uma classe superior  sua. A base da justia era testemunhal e o nmero maior de testemunhas decidiam a lide. Malcher adverte que os processos se desenvolviam 
pela manh, adotavam o juramento e as penas eram de repreenso, censura, multa e castigos corporais (obra citada, pg. 14).
* Labarna foi o 1 rei do I Imprio Hitita.

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O Egito surgiu como estado soberano e unificado entre 5000 e 3000 a.C. Todavia, antes, o reino era dividido em dois: o Alto e o Baixo Egito. Por volta do ano 3000 
houve a reunificao definitiva, passando a haver um s Egito. Esta faanha  creditada a Mens , que construiu a capital do "novo" estado, batizada de Mnfis . 
Tambm foi mais ou menos nessa poca que foi criada a escrita dos hierglifos . O Antigo Imprio do Egito foi um estado teocrtico governado por um "rei divino". 
O Egito foi decaindo at ser invadido, perdendo o delta do rio Nilo (e a Mesopotmia) para os Hicsos, que dominaram o Egito por mais de cem anos. Mais tarde o Egito 
se tornou outra vez pujante e Tutms I (506 --1494 a.C.) conquistou toda a Palestina e a Sria. Ramss II , sabiamente, faz a paz com os hititas (1290 -- 1224 a.C.), 
casando-se com uma princesa hitita. Passase o tempo e para ns, a fase que mais nos interessa  a que ocorre em meados do I sculo a.C. quando Roma volta a alterar 
o poder no Egito. Todavia, foi s depois da derrota de Clepatra na batalha naval de cio, em 31 a.C., que Roma apodera-se de fato e de direito do Egito. Mas o que 
ocorreu antes de tudo isso acontecer?  o que me proponho a mostrar, citando, de agora em diante, os perodos (sculos) nos quais aconteceram fatos notveis. Em 
Roma (particularmente) e Europa (em geral), sia, frica e no Oriente Mdio. Na Amrica, s a Amrica Central com os olmecas e zapotecas , e como esses povos no 
influenciaram significativamente na elaborao de leis do moderno sistema legal, os acontecimentos l ocorridos no sero por mim mencionados. Em cada um dos cinco 
perodos que fizeram a histria do mundo, irei destacar os mais importantes at o incio da Idade Mdia (Baixa e Alta) desenvolvendo cada acontecimento de acordo 
com a sua importncia para o tema por mim escolhido. At agora fizemos uma sntese dos povos e das realizaes ocorridas no ano 3000 a.C. Daqui por diante vamos 
nos ocupar desde mais ou menos o ano 800 a.C. at o ano 500 d.C. Comeo por Roma.

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 800-500 a.C. -- Roma foi fundada por Rmulo mais ou menos em 753.  A cidade  construda nas sete colinas que ficavam junto do rio Tibre. Os romanos foram governados 
por sete reis, sendo os trs ltimos etruscos.  100 a.C. -- O ltimo rei, Tarqunio, o Soberbo, foi destronado e expulso em 509 a.C. Roma, ento, passa a ser uma 
repblica.  formada a Liga Latina que deu incio  conquista de toda a Itlia. A guerra contra Cartago tem incio em 264 a.C. mas a vitria s ocorreu em 146 a.C. 
com a destruio de Cartago.  1 a.C. -- Roma conquista os pases do Mediterrneo. Em 73 a.C. ocorre a revolta dos escravos liderados por Spartacus. Os romanos invadem 
a Inglaterra em 55 -- 54 a.C. Jlio Csar  morto em 44 a.C. A Repblica  abolida e Otvio Augusto  coroado "imperador" (Obs.: ver comentrios a respeito).  100 
d.C. -- Otvio Augusto, filho de Csar, falece em 14 d.C. Tibrio assume o poder. O imprio cresce e as cidades e as provncias exigem uma maior participao no 
governo. Roma cede e a cidadania romana  concedida aos habitantes das provncias mais importantes. Roma  incendiada. A histria atribui o incndio a Nero.  500 
d.C. -- Adriano  coroado Imperador em 117 d.C. Tenta melhorar a defesa do Imprio Romano reduzindo suas fronteiras. Diocleciano 245 -- 313 d.C. divide o imprio 
e nomeia dois imperadores: um para o Ocidente e outro para o Oriente. Roma  invadida e saqueada pelos vndalos em 455 d.C. E na sia, o que ocorria no mesmo perodo 
800 a.C. -- 500 d.C.? Vamos ver 800 -- 500 a.C. -- As leis chinesas passam a ser escritas , e a China passa a ser uma Federao de sete estados. Buda nasce em 519 
a.C.  1 a.C. -- Alexandre, o Grande, da Macednia invade a ndia mas no consegue conquist-la.

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 1 d.C. -- O comrcio da seda desenvolve-se na China com o Ocidente e as estradas de caravanas so abertas para a Prsia e para Roma.  100 d.C. -- A dinastia Han 
reina na China por Wang Meng que comea a implantar reformas sociais radicais. As minas de sal de Szechumam so sondadas. O papel  inventado (papel feito de trapos) 
pelos chineses.  500 d.C. -- Os taostas derrubam a dinastia Han. A unificao da China  tentada pela dinastia Chin. Na Europa foi assim:  800 -- 500 a.C. -- 
No sculo VI a.C. os etruscos invadem a Itlia. Os celtas ocupam a Britnia (Inglaterra, principalmente a Irlanda -- Norte e Sul e Esccia). Fencios e gregos constroem 
colnias na costa norte do mar Mediterrneo.  100 a.C. -- Guerra entre gregos e persas.  1 a.C. -- Os povos da Europa so governados pelos romanos, inclusive a 
Grcia, menos a cidade de Atenas.  100 d.C. -- Dois imperadores so nomeados por Roma para comandarem seus exrcitos (legies) na Espanha e no Reno (Obs.: Imperador 
era um ttulo oferecido por Roma aos seus generais vitoriosos). H guerra civil e Vespasiano  coroado Imperador de todos os romanos em 69 d.C.  500 d.C. -- Os 
brbaros (tribos diversas euro-asiticas) invadem a Europa pelo norte. Os godos atravessam o rio Danbio no ano de 373 d.C. e se estabelecem na Europa. A Glia tambm 
 invadida e as tribos visigticas , suevas e vndalos so as primeiras a se estabelecer nos territrios conquistados. Na frica:  800 -- 500 a.C. -- O Egito  
invadido pelos assrios e a cidade de Tebas  saqueada (comparar esta data com

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o que ocorreu com Roma e a Europa 800 -- 500 a.C.). O Egito consegue se tornar livre do jugo assrio. O Egito desenvolve seu comrcio com a Grcia.  500 a.C. -- 
O ferro  explorado em grande escala na cidade da Mlroa. Os persas conquistam o Egito. Os egpcios derrotam os persas com ajuda dos gregos. Alexandre, o Grande, 
constri Alexandria no Egito, na foz do rio Nilo.  1 a.C. -- A dinastia dos Ptolomeus governa como faras o Egito. Clepatra e Antnio so derrotados na batalha 
naval de Actium por Otaviano Augusto). Os povos bascos espalham-se pelo sul e pelo oriente da frica. No O RIENTE M DIO a situao nesse perodo focalizado era 
a seguinte:  800 -- 500 a.C. A Palestina est dividida entre Jud e Israel. Ambos os povos (ou tribos) so conquistados e escravizados pelos assrios. A Prsia 
se torna uma potncia em todos os sentidos.  100 a.C. -- Os persas tentam conquistar a Grcia mas so derrotados. A Prsia  conquistada por Alexandre da Macednia. 
 1 a.C. -- A cultura grega invade todo o Oriente Mdio. Roma conquista toda a rea, incluindo a Palestina. N ASCE JESUS em Belm.  100 d.C. Os judeus revoltam-se 
contra os romanos em 66 d.C. A revolta  esmagada.  500 d.C. -- Os judeus so expulsos de Jerusalm em 130 d.C. O Cristianismo espalha-se pelo mundo, incluindo 
Roma. Os romanos se convertem ao Cristianismo em meados de 337 d. C. Vamos ficar no Oriente Mdio para uma passagem histrica pelos povos que l habitaram, especialmente 
por Israel e Jud.

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O consagrado escritor D ANIEL -R OPS , da Academia Francesa, no seu A Vida Quotidiana na Palestina no Tempo de Jesus , traduo para o portugus (Lisboa) de 1961, 
nos diz que a Palestina, no tempo de Jesus (ano 1), no era conhecida com este nome porque, "na linguagem nobre, o idioma religioso e histrico, diziam: Pas de 
Cana . A palavra encontra-se quase cem vezes na Bblia para designar, seja um povo, seja uma terra. Eis ainda algo de muito admirvel, porque os cananeus , habitantes 
de Cana, para os israelitas, tinham tambm sido inimigos. A tradio bblica dava-os como descendentes de Cam , segundo filho de No , enquanto que Israel tinha 
Sem , o mais velho, como antepassado. De fato, o termo compreendia o conjunto complexo de povos mediterrneos, semticos ou armenides, que ocupavam a regio "de 
Sidon a Gaza e at Jerasa e a Sodoma" antes da chegada dos bandos de Josu. Os cananeus ocupavam sobretudo as cidades que tinham fortificado e que os juzes de Israel 
tinham dificuldade em cercar. Seu nome vinha do fencio Kinahhu , que designava a prpura vermelha, grande elemento de comrcio nesses tempos. Dizendo Cana para 
nomear a ptria, os israelitas recordavam pois que eles, os errantes do deserto, tinham outrora conquistado, com rija luta, esta terra, porque Deus lhes dera. Nas 
pginas seguintes o culto escritor francs nos pergunta: Em que territrio pensavam exatamente os israelitas de h dois mil anos, quando falavam da ptria? Que era 
"a terra de Israel"? No era todo o pas bblico. Mesmo sem ter em conta alguns captulos do livro santo que se situam em terras estrangeiras, "Mesopotmia", Egito, 
mesmo Prsia, muitos episdios do Antigo Testamento situamse em regies que os judeus nunca teriam pensado em considerar suas. Por exemplo, o Paddan Aram, o "pas 
dos Pais", situado ao p do Anti-Tauro, onde Abrao fizera alto durante a sua migrao inspirada, onde Jacob fora procurar esposa sabiam bem que, nesses tempos muito 
recuados, eram apenas errantes sobre esta terra, que lhes no pertencia.

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Em contrapartida, jamais tinham admitido que a ptria, o pas da promessa, fosse somente esse canto irrisrio -- 2.000 km 2 apenas -- onde se confinara,  volta 
de Jerusalm, o "resto de Israel", aps a terrvel provao do Exlio, e o retorno miraculoso, no tempo de Zorobabel. No, a terra sagrada era, em substncia, tudo 
o que fora submetido ao mais poderoso soberano da histria bblica, Salomo, quando pelo ano 1000 (a.C.) seu calmo poder se estendeu "de Dan a Bersab", segundo 
a forma tradicional, isto , dos arredores do Hermon a Gaza, e para leste, at s estepes do Moab. Dois sculos antes de Jesus, aps a herica guerra dos Macabeus, 
dois ilustres conquistadores, Joo Hirco e Alexandre Janeus, tinham, numa sucesso rpida de vitrias, reconstituido, ou quase, o reino do Rei Sbio, apoderando-se 
da Samaria, da Galilia, da plancie costeira e duma grande parte da Idumia e da Transjordnia. Era pois, em substncia, a nossa palestina atual. Em 63 (a.C.), 
Pompeu e suas legies tinham-na ocupado. Tomando a parte pelo todo, a administrao romana chamava-a Jud . Nos seus limites mais gloriosos, a Palestina, a terra 
de Cana, era um pequeno pas.  preciso no tomar a srio os rabinos do Talmude que, num movimento de enftica apologtica, lhe determinaram generosamente 2.250.000 
milhas romanas quadradas de superfcie. De fato essa superfcie, mesmo englobando nela um bom pedao de estepes de alm-Jordo, no ultrapassa 25.000 km 2 . Isto 
, pr juntas a Gr-Bretanha, a Blgica ou a Siclia. Do norte ao sul, S. Jernimo, que conhecia admiravelmente o pas, por ter vivido longamente perto de Belm, 
no indicava mais de 160 milhas romanas, o que d apenas cerca de 235 km, ou seja, a distncia de Paris ao Havre, ou de Florena a Roma. "E, aps "entoar" um hino 
de louvor aos filhos de Israel, o nclito Autor termina esta bela descrio da terra Palestina explicando que "A um caminhante mdio, basta uma semana para ir (a 
p) "de Dan a Barsab", dois dias para uma viagem de Nazar a Jerusalm, um apenas para

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descer da cidade santa de Jeric. Isto explica as mutaes perptuas de que fala a Escritura, as relaes de canto com canto" (Autor e obra citados, pgs. 10, 
11 e 12). E seu povo como era, como pensava, como agia? No segundo milnio a.C. os egpcios, a este pas, conhecido naquela poca por Cana, chamavam de Retenu mas 
englobavam terras da Sria -- Palestina. O Fara Tutmsis III (1490 -- 1436) passou a tratar o pas e Cana de Haru ou Huru, porque parte da populao canania era 
de hurritas . Esta designao, segundo os historiadores, englobava toda a Palestina e a Fencia. J os termos cananeu e Cana surgem nos textos em acdico e egpcio 
na Mesopotmia e no Egito por volta dos anos 1400 e 1300 a.C. H ainda controvrsias sobre a designao exata dos povos que habitaram aquela regio porque existem 
muitas citaes bblicas que designaram aquela populao como de cananeus . Todavia, tambm o texto bblico usa, como designao dos povos, os termos amoreus e hititas 
. Curiosamente, os estudiosos descobriram que, no perodo posterior ao exlio , o termo cananeu designava o povo fencio ou simplesmente o negociante . "Compreende-se, 
nestas condies, que seja difcil estabelecer uma data possvel para a entrada dos ancestrais de Israel em Cana. Onde a tradio selecionou e unificou, a realidade 
foi mais complexa. Alguns grupos, pertencentes ao mesmo tnico e social podem no ter chegado ao mesmo tempo e do mesmo modo" (D E V AUX , R., Histoire Ancienne 
d'Israel , I, Paris, 1971, 253). Assim, o ciclo de Jac era independente do de Abrao. Pode-se verific-lo observando-se as relaes tumultuosas entre Jac e Labo, 
o arameu (cf. Gn. 30-32) o que permite colocar as origens do ciclo de Jac na poca em que aparecem os arameus, isto , mais tarde, no sc. XVI (a.C.). "Uma data 
no segundo milnio, aqui, parece inadequada." Os ciclos de Abrao e de Isaac, que procedem de grupos estabelecidos no sul da Judia, tm, ao contrrio, menos vnculos 
to precisos, mas nada diz que estes grupos

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se tenham instalado muito antes do sculo XIV (a.C.). Outra observao importante: nenhuma das tribos de Israel traz o nome de alguns dos trs patriarcas, de modo 
que se pe a questo de saber como situar os cls portadores das tradies patriarcas com relao s tribos de Israel. A soluo melhor consiste em ver nos patriarcas 
ancestrais de grupos anteriores s tribos de Israel e em fazer a origem das tradies patriarcais remontar a cls proto-israelitas (D E P URY , A., Revue Biblique 
, 85, 1978, 611). Quando se v a dificuldade que se encontra em reconstituir a histria da origem das tribos e do seu agrupamento, percebe-se que esta dificuldade 
se torna maior em relao a uma pr-histria que, em grande parte, escapa ao historiador". ( Documentos da Bblia -2 -- Edies Paulinas,1985, pg. 9.) Somos alertados 
pelos historiadores que a ida para o Egito de grupos semitas vindos da Palestina cognominados hicsos representa o incio de um perodo muito obscuro na histria 
do Egito. Da, "embora sejam incertas suas relaes com a histria bblica, no se pode ignorar, nas hipteses de pesquisas, esta presena de Semitas estrangeiros 
no Egito , presena cuja recordao pode ter desempenhado algum papel at mesmo nas narraes da Bblia" (grifos nossos, obra citada, pg. 18). Segundo ainda os 
doutos na matria enfocada, a palavra H EBREU , segundo se pensa, foi utilizada pela Bblia para designar o personagem chamado H EBER , o ltimo neto de S EM , filho 
de No. A raiz Ibri "que significa passar , que se encontra na Mesopotmia sob a forma habirou e no Egito no termo que designava ladres vindos da estepe, os Apirou. 
O Hebreu , pois, exatamente, o que passa , o homem das grandes viagens: a palavra relembra as mudanas prodigiosas de UR a Cana, nos tempos de Abrao, do pas 
do Nilo ao do Jordo, com Moiss, durante as quais o povo eleito tomara conscincia de si mesmo e do seu destino" (Daniel-Rops, obra citada, pg. 42). O mesmo autor 
afirma que do ponto de vista puramente tcnico, o povo que ocupava a Palestina era um grupo de tribos aramaicas que,

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provavelmente, vinte sculos a.C., tinham-se misturado s tribos dos habirou ou hebreus e, como nmades, andavam do Eufrates ao rio Nilo, sempre por Cana cuidando 
dos seus rebanhos. Consta que "os antepassados de Israel impuseram a sua autoridade aos bandos de habirou , lhes deram um primeiro rudimento de organizao e finalmente 
se fundiram com eles" (Autor e obra citados, pg. 44). Acontece que mais ou menos em 722 a.C., um relevante fato histrico contribuiu para a indiscutvel mistura 
tnica que ocorreu na terra de Israel: a fuso entre os povos, principalmente entre arameus, cananeus, fencios, anatlios e mesopotmios como povo de Israel. O 
autor que citamos  enftico quando afirma textualmente: "No se poderia, portanto, falar de uma Raa Judaica " (Autor e obra citados, pg. 46). Por qu? Indaga-se, 
porque, para os historiadores, a questo religiosa  muito mais importante que a tnica. Acredito que sim. Os judeus, salvo melhor juzo, espalham-se pelo mundo 
em colnias que, nos parece, oriundas de etnias locais -- brasileira, alem, russa, polonesa, tcheca, americana-do-norte, etc. -- ligadas pela crena religiosa. 
Entretanto, no se pode deixar de reparar que, apesar de vago, o trao tnico se repete esteja o israelita em que pas estiver. Coincidncia ou no,  um fator genrico 
que merece maior considerao com a devida vnia das autoridades na matria que pensam o contrrio. D ANIEL -R OPS , que defende a tese da ausncia de etnia no povo 
israelita, que tem como seu argumento o fato de "um pago era desprezado e detestado por um fiel de Iav no por pertencer a uma raa estrangeira, mas porque praticava 
uma religio infame. Se proclamasse a crena no Deus nico, se adotasse a Lei Mosaica e se aceitasse todas as observncias, nomeadamente, na sua carne, o sinal da 
Aliana, a circunciso, tornava-se um irmo. Pelo contrrio, um irmo de raa, um habitante da Terra Santa, que se recusava a obedecer aos preceitos da religio 
era, ipso facto , excludo da aliana, j no  raa de Israel " (grifos nossos -- obra citada pg. 47).

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Falamos na Lei Mosaica , o Cdigo dos Israelitas . Vamos, ento, a ele, mas antes, externar o meu ponto de vista sobre a tese de Daniel-Rops. Se adotarmos como um 
axioma o fato de os Israelitas formarem to-somente um grupo tnico (relativo a povo) e no uma etnia (grupo biolgico e culturalmente homogneo), teremos que admitir 
a distino para todos os praticantes religiosos. Assim, Cristos, no importando a nacionalidade a que pertencem e vivem, seriam um nico grupo tnico e no mais 
uma etnia biolgica como brasileiros, alemes, poloneses, russos, etc. Seriam simplesmente Cristos, desde que adotassem as leis ditadas por Roma para os Cristos 
da Igreja Catlica Apostlica Romana, para os ORTODOXOS , a igreja com sede na Grcia e assim por diante. Evidentemente, o aspecto poltico desta situao no pode 
ser desprezado. Cada estado, cada pas, tem suas normas, suas legislaes. A religio normalmente escolhida livremente. Por isto  que reside a a grande diferena 
entre a religio judaica e as outras religies. O judasmo no  uma etnia; o judasmo  indiscutivelmente, um grupo tnico . Em sua esteira, parece que surge agora 
com fora: o fundamentalismo do islamismo. O Afeganisto em luta civil,  um exemplo.* E, no entanto, as leis espirituais so ditadas como apoio s leis civis, como 
alis sempre ocorreu, como regra geral, desde antes de Hamurbi, at aos nossos dias. O "direito" historicamente sempre andou de braos dados com a religio, mesmo 
quando os movimentos revolucionrios pretenderam apartar o Estado da Igreja -- Revoluo Francesa e Russa, e agora o Afeganisto -- as leis so profundamente alteradas 
para adequarem-se a novos usos e costumes, em observncia ao direito natural , portanto. Deste modo, como um exerccio mental, entremos na histria do cdigo de 
Moiss e as suas conseqncias nas leis civis ou "pags".
* No se esquea da interveno armada dos EUA agora, em 2002.

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Por volta de 1290 -- 1224 a.C., no governo do fara Ramss II, Moiss tomou em suas mos o destino dos semticos escravizados e os levou para fora do Egito. Nenhum 
documento egpcio da poca em que o fato ocorreu registra o acontecimento. Mas o fato existiu e fragmentos de escritas cuneiformes ou em hierglifos atestam o fato. 
Detenhamo-nos no aspecto legal provocado pela Lei de Deus -- Os Dez Mandamentos -- recebida por Moiss, que deu origem ao cdigo de Leis Mosaicas que regem os judeus 
(principalmente os ortodoxos) at hoje. O direito dos Judeus era bem desenvolvido e basicamente religioso. Como o Coro , que tem para os Islmicos o mesmo efeito 
de um cdigo ao mesmo tempo civil e penal, a Bblia fornecia aos Israelitas a mesma orientao jurdica. A Bblia, desde Moiss, continha trs cdigos: um de mais 
ou menos mil anos a.C., provinha do Livro da Aliana (Captulos XX e XXIII do xodo); o outro, j mais novo e aperfeioado, estava contido no Deuteronmio (Captulos 
XXI a XXVI), da poca de Josias, mais ou menos em 622 a.C.; e o terceiro executado por uma espcie de escola de sacerdotes especializados em leis, durante o exlio 
na Babilnia (conforme j me referi, ocorrido em 587 -- 588 a.C., mas sobre o qual forneo agora maiores detalhes). Conta a Histria que a tomada de Jerusalm em 
587 a.C. causou uma forte alterao na histria dos Israelitas. O Templo foi arrasado e a cidade incendiada. O rei Sedecias teve os olhos vazados e foi levado para 
a Babilnia de Nabucodonosor. O fim do exlio dos Israelitas s terminou com a tomada, por Ciro, da Babilnia, em 539. Da em diante o povo Judeu tratou de se reestruturar 
a fim de se estabelecer, em ordem (civil e religiosa) no seu pas, a qual entrou em vigor com Esdras. Esta ltima parte era o essencial do Levtico e "era sobre 
este Corpus Juris Divini , sobre estes 613 mandamentos que, desde o sculo V (a.C.), os escribas e doutores da Lei no tinham cessado de cogitar e de glosar, multiplicando 
os textos de jurisprudncia que sero reunidos, os

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tratados do Talmude, e que faziam do direito judaico uma complicao assaz extraordinria. Esta origem explica o carter essencial da lei em Israel: nem em matria 
pessoal nem em matria civil, no se trata verdadeiramente de compensar um lesado nem de dar um exemplo, ainda menos de regenerar um culpado, mas unicamente de dar 
satisfao a Deus, que o mal irrita . (Grifos meus.) A admirvel frmula do Levtico: Sede santos , porque eu sou santo !, era no fundo o preceito nico do direito 
judaico, o ideal que as leis humanas se propunham fazer prevalecer sobre a terra".(Daniel-Rops, in obra citada pgs.182 e 183.) Ora, no h dvidas para os historiadores 
que a consagrao da unio do direito com a religio (o que vai acontecer novamente no Ocidente na Idade Mdia) fez nascer os Tribunais. O grande Sindrio que viria 
a condenar Jesus como passvel de ser apenado com a Morte e Paulo de Tarso, idem, era um Tribunal, um Conselho Poltico e uma Academia de Teologia, tudo ao mesmo 
tempo. Vale citar outra vez o notvel acadmico francs Daniel-Rops que nos d, em cores vivas, a idia exata do funcionamento do Sindrio. Diz o autor da Vida Quotidiana 
na Palestina no Tempo de Jesus , pgs. 183 e 184, verbis : "Enquanto tribunal, constitua a mais alta jurisdio, ao mesmo tempo Tribunal de 1 a . Instncia perante 
o qual se podia apelar duma sentena, e Supremo Tribunal que tratava dos casos mais graves, sobretudo daqueles que metiam em causa a religio. Quando se reunia solenemente 
-- diramos: todas as cmaras reunidas -- sob a presidncia do Abet Beth Din , as sesses efetuavam-se no recinto sagrado, mas dava exteriormente para o trio dos 
pagos, onde todos tinham acesso: os juzes entravam pelo lado do Templo e o acusado pelo outro. Nos casos menos graves, os 70 membros do Sindrio no estavam todos 
presentes: bastavam 23 para que uma halakha , uma deliberao, fosse vlida, mas prescrevia-se ao juiz que no sasse antes de verificar devidamente que nmero legal, 
ele no includo, fora atingido. As reunies eram s segundas

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e quintas-feiras, nunca no dia de sbado, nem de grande festa: sucedia por vezes que servia de norte, mas, neste caso, era-lhe interdito condenar  morte. Parece 
que, pouco depois da morte de Jesus, se vira o seu poder declinar seriamente, desconfiado dele Herodes Agripa e depois os procuradores, fundamentados em razes polticas: 
foi mesmo afastado da bela sala de pedras polidas . Sobreviveu  queda de Jerusalm, e transportado de lugar para lugar, durou at ao sculo IV. O historiador Flvio 
Jos d notcia da descentralizao do Sindrio e a criao de quatro Tribunais compostos por vinte e trs juzes nas cidades de Seforis, Gadara, Amath e Jeric. 
Todavia, j h tempos, funcionavam tribunais locais que julgavam pequenas causas e em matria penal em se tratando de condenao  flagelao no podiam apenar ru 
a mais de trinta e nove chibatadas. Esses pequenos tribunais compunham-se, ordinariamente, de trs juzes, mas em casos excepcionais, com o julgamento longe das 
grandes cidades, um s Juiz podia fazer o julgamento, mas s se as partes envolvidas o aceitassem, expressamente , como o nico Juiz. Encontra-se escrito no Sanhdrim 
a descrio do tipo fsico para um Juiz -- alto , digno , falando as setenta lnguas , a fim de nunca ter necessidade de intrprete , e habituado s artes mgicas 
para estar a par das astcias dos bruxos . Devia ser um homem de meia-idade e nem um eunuco , nem ser duro de corao . Em se tratando do Direito Civil os Rabinos 
davam o direito de julgar a qualquer Israelita mas em matria de Direito Penal s poderiam ser escolhidos como juzes os sacerdotes, os levitas e os membros das 
famlias nobres que podiam casar as filhas com membros do clero judaico. O processo merecia cuidadosa preparao. Versculos da Bblia fixavam suas regras e os doutores 
da lei eram obrigados a verificar se tudo estava perfeitamente adequado s regras. O tratado Sanhdrim  um verdadeiro cdigo de processo. No havia a figura do 
membro do Ministrio Pblico. No civil a iniciativa cabia a qual-

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quer das partes em litgio, mas no crime era necessria a presena de um acusador que apresentava a queixa em nome do lesado. Se a ao impetrada demonstrasse ter 
havido calnia na acusao havia uma penalidade severa para a acusao de um inocente. Segundo a lei, ao invs do acusado, o acusador era condenado na mesma pena 
que seria imposta ao Ru. As audincias tinham carter solene, principalmente as do Grande Sindrio. No bastavam provas materiais nem mesmo um flagrante. Para completar 
o processo era absolutamente necessrio o Rol de Testemunhas . As testemunhas que s tivessem ouvido falar sobre a falta cometida no tinham valor jurdico. No 
bastava, por outro lado, uma s testemunha. No mnimo deveriam ser arroladas duas , como acontecia no Direito Romano. A testemunha depunha sob rigoroso controle 
dos julgadores, que exaustivamente procuravam obter os mnimos detalhes que evidenciassem a veracidade do depoimento. A testemunha, como atualmente, prestava seu 
depoimento sob juramento. S que, naquela poca, um juramento falso tinha pesadas conseqncias. Segundo se verificou, no ficou provado ter havido em Israel advogados 
profissionais. A exemplo dos juzes, qualquer pagamento pelos servios era terminantemente proibido. A absolvio do ru podia ser obtida por um julgamento favorvel 
da minoria dos juzes. Todavia para a sentena de morte , s com maioria absoluta " com mais dois votos" . A execuo da sentena era imediata em caso de absolvio 
de ru preso e de 24 horas se condenatria. Vejamos agora, separadamente, uma sntese de leis penais e civis: Direito Civil: trs tratados , do Talmude , B . Kamma 
, B . Metzia e B . Batha se ocupam exaustivamente das aes de perdas e danos . A defesa da famlia tambm recebia tratamento minucioso. O estatuto do estrangeiro 
diferenciava em direitos e deveres o residente e o visitante . O Levtico, no entanto, ordenava que " s um mesmo direito regia o guer (o estrangeiro -- residente) 
e o Israelita".

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Os doutos apontam esta lei como diferente da similar do Direito Romano por ser muito favorvel ao estrangeiro residente em Roma. Este comentrio que extramos dos 
historiadores que se ocupavam do assunto no nos permitiu estabelecer (se houve), comparao com a Lei Romana que concedeu a cidadania aos estrangeiros que viviam 
em Roma e em Colnias Romanas jus gentium editada por volta do I e II sculos d.C). Vale, portanto, uma leitura no confronto ou colocao entre as leis M OSAICAS 
e R OMANAS ( collatio legum mosaicarum et romanarum , denominado de Lex Dei quan praecipit dominus ad Moysein ,  uma comparao do que se pde obter de leis judaicas 
e romanas relativas ao Direito Penal e sucessrio, com fulcro nas obras de Paulo, Gaio, Ulpiniano, Papiniano, e Modestino, bem como nas constituies imperiais . 
Assim, para os interessados,  de todo conveniente o esclarecimento). J os textos que determinam o Direito de sucesso judaico esto no Pentateuco, no livro de 
J, de Josu e nos de Samuel e dos Reis. H, segundo os historiadores, forte influncia do direito helnico no Direito de Sucesso Judaico. J o Direito da Obrigaes 
est contido nas Santas Escrituras e os seus efeitos podem ser vistos na detalhada jurisprudncia dos juzes israelitas. Direito Penal  Advertem os Autores que 
a Sagrada Escritura no era um cdigo nem Civil nem Penal como, por exemplo, Cdigo de Napoleo, sistematizado e devidamente ordenado. Ao revs, a Sagrada Escritura 
no era bem um cdigo penal mas, mesmo assim, fornecia um bom punhado de preceitos espalhados,  verdade, por ou em muitos livros bblicos mas fceis de serem reunidos 
em um todo homogneo. Como sempre acontece, o Talmude acrescentou outros preceitos que os doutores judeus foram inserindo no conjunto de leis de Israel. Os crimes 
e os delitos eram agrupados em cinco categorias, a saber: atentados contra o prximo, distinguindo com clareza os atos dolosos e culposos; leses corporais

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graves e leves; atentado  moral e aos bons costumes; danos  propriedade alheia; roubo e a legtima defesa inclusive a da propriedade com as naturais agravantes 
e atenuantes. Todavia os crimes mais graves eram aqueles praticados " contra Deus ". Desde o Cdigo da Aliana isso j ocorria. Normalmente a pena para quem cometesse 
uma dessas "O FENSAS" a Deus era a morte. Alis foi por esta pena que JESUS foi condenado, tendo os seus acusadores invocado, habilmente, os dois "crimes" de Jesus; 
um contra a lei judaica que o punia com morte por se afirmar filho de Deus (heresia). Mas, como, naquela poca, Roma dominava a Palestina, s o representante de 
Csar podia autorizar a pena de morte. Assim, os juzes israelitas invocaram as leis romanas alegando que Csar, como uma entidade divina, tambm fora ofendido (negativa 
de acolher a divindade do Imperador de Roma). O direito penal judaico era severo, prevendo sanes pesadas com altas multas, bastonadas, amputao (no caso da esposa 
envolvida em briga). As penas fsicas do talio do Cdigo de Hamurbi no constavam da Bblia mas eram praticadas pelos Rabinos por "interpretao". A priso e o 
exlio vieram mais tarde a se incorporar s penalidades legais. Encontramos no tratado denominado Sanhdrim quatro penas pesadssimas. a a a o lapidao que 
pode levar o ru  morte; morte pelo fogo; decapitao; enforcamento.

Posso lembrar que Tiago, o primo-irmo de Jesus que lanou a semente do Cristianismo na Europa atravs da Galcia espanhola, foi decapitado por ordem de Agripa II, 
em obedincia  lei judaica. (Por volta de 40 d.C.) Tambm no Tratado Sanhdrim a lapidao era uma forma de execuo especialmente utilizada. Estvo foi o primeiro 
cristo a sofrer este martrio. Por sua vez a crucificao que

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foi o suplcio de Jesus era uma prtica romana absorvida dos gregos e que era encontrada na Lei da 12 Tbuas . A influncia grega estava mais perto de Israel do 
que se poderia imaginar. Via de regra, quando se relatam passagens nas quais o Israelita domina a lngua grega (pelo menos a entendia) e conhecia seus hbitos, a 
explicao normalmente  dada atribuindo-se ao comrcio intenso da Grcia com Israel e praticamente todos os outros grandes centros do Oriente Mdio. Mas no. Prximo, 
muito prximo de Israel, em terras palestinas, existiam pelo menos dez cidades helnicas que surgiram desde as campanhas de Alexandre e selucidas da Sria. Eram 
cidades gregas de povoao helnica, conhecidas como a Decpole, que era uma espcie de confederao entre as dez cidades. As mais importantes eram Citpolis , a 
oeste do rio Jordo, Hippos , Gerasa , Pela , Gadara e Filadlfia , localizadas na Transjordnia. Todas tinham autonomia municipal reconhecida por Pompeu, mas subordinadas 
diretamente a Roma. Outras existiam ou vieram a existir, inclusive a cidade de Tiberades, cujo povoamento era de gregos. Tudo isso complicava o Estado de Israel. 
A mistura poltica com uma incrvel variedade de partidos e seitas com tendncias cosmopolitas ou messinicas culminou com o movimento revolucionrio dos Zelotes. 
Entretanto, Israel permaneceu fiel  Teocracia e assim atravessou os sculos, no sendo, por causa disso, historicamente conhecido, o nome de um s artista israelita. 
Segundo os historiadores, tal como acontece com os rabes, o que impediu o movimento artstico em Israel, menos na arte da ourivesaria, foi a proibio contida na 
Bblia (xodo e Deuteronmio)  "No fars imagem talhada, nem figura alguma do que h embaixo na terra, nem no que h nas guas embaixo da terra". Vale voltar a 
Vida Quotidiana na Palestina no Tempo de Jesus para que o seu consagrado autor, Daniel-Rops, faa a sntese desta curiosa faceta do povo israelita. Referindo-se 
 pobreza das artes em Israel, Daniel-Rops diz que:

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"A pintura era mais pobre; no se encontrou nenhuma do tempo de Cristo; os humildes desenhos florais ou geomtricos (motivos rabes  minha observao) que podem 
imaginar-se sobre as paredes caiadas das casas judaicas desapareceram como os ornatos pintados e dourados sobre motivos esculpidos que deviam brilhar no templo, 
a famosa Videira de Oiro, por exemplo. Em Doura Europos, burgo srio prximo do Eufrates, construdo no sculo IV antes da nossa era pelos selucidas, encontraram-se, 
na sinagoga local, frescos extraordinrios representando cenas da Bblia, nomeadamente a Ressurreio dos Mortos segundo Ezequiel, mas trata-se de obras muito posteriores 
a Jesus Cristo e sucede o mesmo com as pinturas descobertas nos tmulos de Marissa, na Indumia. Reconhece-se nelas, nitidamente, a influncia grega e ningum pode 
explicar ainda por que  que a interdio mosaica foi assim deliberadamente violada". (Obra e autor citados, pg. 327.) Com esta citao fechamos os comentrios 
sobre o Oriente Mdio entre 800 a.C. at o ano 500 d.C. Vamos agora nos ocupar de Roma e da Europa dentro do mesmo perodo. Antes comecemos por falar, resumidamente, 
da China e depois mais amplamente da Grcia . Explico: a importncia da China foi enorme desde o "incio" da civilizao. Passou por vrios perodos de dificuldades 
e inclusive por um sistema feudal, alis por mais de uma vez. Como seu cdigo mereceu inmeras modificaes e nada ou quase nada contribuiu para o alinhamento jurdico 
dos Cdigos Ocidentais, no vou me deter com maiores detalhes. Assim me contento em informar que o primeiro cdigo da China foi ditado por Confcio, em meados do 
ano 500 a.C. e era um cdigo basicamente de preceitos morais para regulamentar relaes humanas. Isso ocorreu no fim do Imprio C HOU . S anos depois, cerca do 
ano 221 a.C.,  que vem a surgir o primeiro cdigo penal, quando o "primeiro" Imperador S HIN H UANG -T., ex-prncipe C HENG , criou um novo sistema de governo na 
China.

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No comeo da era crist, a China do ento Imprio H AN igualava-se a Roma em tamanho, riqueza e sofisticao. Agora a Grcia. Geograficamente sempre vamos encontrar 
nos autores a mesma descrio da Terra Grega. Sua semelhana com a geografia da sia Menor  impressionante. Ambas tm regies escarpadas mais para o interior enquanto 
prximo s suas costas existem pequenas plancies separadas umas das outras por montanhas que durante o inverno so difceis de serem transpostas. A cultura (de 
cereais, plantas, azeitonas, etc.) nasceu nessas desoladas paisagens, isoladas das outras plancies, o que, praticamente, obrigou, por fora da natureza, a que cada 
plancie abrigasse um pequeno estado , surgindo da a P OLIS G REGA , ou a cidade - estado . Segundo se pode deduzir, exceto Atenas, nenhuma outra cidade teve populao 
superior a 60 mil habitantes. A evoluo se faz aps os gregos se recuperarem da "Idade Escura", ou seja, o perodo que se seguiu  decadncia da civilizao micnica. 
O centro do poder da Grcia, e mesmo sua cultura, no se enfeixava em um s lugar. Era dividido entre as cidades e nas cidades das ilhas do Egeu e da Jnia, na chamada 
Anatlia Ocidental. No sculo VIII a.C. a Jnia era o centro principal da cultura e da filosofia grega, destacando-se as cidades histricas de Mileto e feso. Essas 
duas cidades foram de grande importncia durante o Imprio Romano, em todos os sentidos. Obviamente, a marinha foi de vital importncia para a Grcia. Para os historiadores, 
o grande perodo da Grcia Clssica atingiu seu apogeu no sculo IV a.C., quando as conquistas de Alexandre obrigaram o surgimento de colnias gregas em locais muito 
afastados, tais como o Afeganisto e fronteiras com a ndia. Com Alexandre comea a poca HELENISTA . J no sculo I a.C. Alexandria, cuja lngua oficial era o grego, 
tinha, possivelmente, uma populao de mais de meio milho de habitantes. Entretanto, apesar da notoridade das pocas pr-helenista e helenista , a mais importante 
 a poca CLSSICA , que surge em meados do sc. V a.C.  na poca clssica que surge a ilha de C RETA ,

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onde brota a primeira grande civilizao na Europa . At hoje a escrita cretense no conseguiu ser decifrada e data de 1700 a . C . Nem mesmo o idioma cretense pde 
ser revelado . Em 1450 a.C. Creta foi totalmente destruda, salvando-se somente a cidade de Cnossos. Da para a frente sua escrita e sua lngua passaram a ser uma 
"espcie" de lngua grega. Mas, voltemos  Grcia Clssica. Para o desenvolvimento neste perodo histrico da Grcia, foi fator decisivo o surgimento do alfabeto 
no sculo VIII a.C. Como curiosidade conto que o alfabeto foi uma adaptao do usado pelos comerciantes FENCIOS da Palestina. Assim, segundo os doutos, as palavras 
ALFA , BETA e GAMA no so gregas, mas sim SEMTICAS , as quais significavam pela ordem: boi, casa e camelo. Somente na dcada de 460 a.C.  que foi consagrada na 
prtica a grande descoberta poltica ateniense: o GO VERNO DEMOCRTICO . No sculo V a.C. Pricles implanta constitucionalmente a democracia na Grcia. Todo o sculo 
V a.C. foi de grande desenvolvimento, tanto cultural como econmico, para os gregos, apesar das lutas internas e externas. Mas, finalmente, no ano 338 a.C. Felipe 
de Macednia, vencendo a celebre batalha de Queronia, acaba com a liberdade grega. Porm, no acabou com seu desenvolvimento cultural, ao qual, at os dominadores 
romanos iro se curvar. Vem depois Alexandre Magno, cuja influncia no Egito (Alexandria) se fez notar. Nessa fase a arte helenista, bem como sua arquitetura, avanaram 
dentro da linha tradicional do classicismo grego, deixando para trs a fatura (maneira de fazer) antiga, tornando suas esculturas, por exemplo, bem mais prximas 
do modelo, dando incio  escola realista . A arte helenista explodiu com tanta fora que extrapolou fronteiras. O desenvolvimento continua florescente como j vimos; 
contudo, no limiar da era crist, com a dominao romana, quem mais se beneficiou com a cultura grega foram seus conquistadores romanos.(Sntese extrada da obra 
de P IERRE L VEQUE , A aventura Grega , Lisboa, 1967.)

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Em 621 a.C. Dracn impe leis to severas na Grcia que o termo " draconismo "  usado at hoje como sinnimo de "abuso de poder". As primeiras leis escritas em 
Atenas foram feitas pelo Arconte Dracn, no ano citado. Foram produzidas no intuito de abafar uma revolta popular contra o governo absolutista dos euptridas. Estas 
leis, to severas, s serviram para reforar o sistema de governo vigente. Dracn instalou uma corte de Apelao de 51 juzes escolhidos entre a aristocracia governamental. 
No sculo IV comea outra revolta de cunho popular, formada por camponeses e pelas classes mdias urbanas na tentativa de tornar o governo mais liberal. Outro Arconte, 
de nome Slon, promove em 594 a.C. a criao de um novo Conselho, formado pela Eclsia , a assemblia do povo, e o Bul -- um "conselho" de 400 membros que admitia 
a participao de alguns membros da classe mdia. Slon o reforma permitindo que todos os que possussem bens participassem e assim, ipso facto , do prprio governo 
da cidade. Perdoou, tambm, as hipotecas e perdoou as servides por dvidas. Com essas medidas, no s a classe mdia, mas, tambm, as classes inferiores, tornaram-se 
elegveis para a composio da assemblia, a Eclsia. Slon tambm limitou a quantidade de terras que cada um pudesse possuir; criou um ensino obrigatrio de ofcio 
para menores; imps multas pesadas para punir os ociosos, ofereceu aos estrangeiros com conhecimentos de fabricao de diversas utilidades todos os direitos legais, 
instituiu encargos fiscais proporcionais aos bens de cada membro da sociedade e criou um Tribunal Superior. Contudo, a plebe no ficou satisfeita porque, mesmo com 
to profunda reforma, ela (por no possuir bens) no podia participar do governo, que continuava a ser s dos nobres e ricos. Seguiram-se vrias revolues e somente 
em 510 a.C., com a queda do tirano Hipias e a ascenso ao poder de Clstenes,  que foi reformada a legislao de Slon. Com a diviso da cidade de Atenas em dez 
(10) distritos, ricos, pobres estrangeiros e camponeses foram obrigados a habitar em nmero igual

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cada distrito. Cada DEMO (distrito) transforma-se na base da organizao administrativa e jurdica da cidade. Com essa reforma todos podiam alcanar cargos polticos, 
inclusive os mais importantes. O Bul ficou constitudo por 500 membros, divididos em 10 comisses, uma para cada distrito, composto, cada um dos 10, de 50 membros 
e assim, superando o prprio Senado (Arepago), transformouse no rgo principal do novo governo. A este governo foi dado o nome de Democracia, a qual atingiu seu 
ponto culminante com Pricles (461 -- 429 a.C.). Para reconduzir os que comigo fazem este tortuoso caminho com idas e vindas repetidas, antes de entrar na estrada 
que nos conduzir a Roma, vou apresentar um resumido apanhado das Constituies ou seus arremedos, a fim de que haja um dado claro para ser manipulado sem necessidade 
de buscar nas histrias j narradas. Toda nao de regime liberal democrtico tem uma constituio que assegura os direitos e deveres dos seus cidados, distribui 
direitos e deveres, cria limites para as autoridades e assegura o ir e vir de cada um e garante  sociedade um ambiente de ordem. No mnimo  isto que se espera 
de uma constituio, a C ARTA M AGNA de um pas livre e soberano. Assim, vamos comear com o primeiro cdigo editado por Hamurbi, que foi, na verdade, o embrio 
das constituies. Em sntese, diz a Carta Magna babilnica (1555 -- 1913 a.C.): 1 -- Hamurbi fez a codificao das leis em uso por pases vizinhos e at nos usos 
e costumes dos povos que vieram a constituir a Babilnia (assrios). 2 -- Fez o cdigo por inspirao do Deus Sol, Shamash. 3 -- Seu cdigo baseava-se na lei de 
talio, dente por dente , olho por olho . 4 -- Condenava  morte uma testemunha de acusao que no conseguisse comprovar seu testemunho. 5 -- Se algum roubasse 
um escravo de um liberto ou da corte, pagaria com a vida seu crime.

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Na ntegra, o dispositivo legal, traduzido, diz, verbis : "Se algum furtar pela porta da cidade um escravo ou uma escrava da corte, ou escravo ou escrava de um 
liberto, dever ser morto". 6 -- Foi institudo o bem de famlia, ficando proibida a compra e venda separadamente entre os pais e os filhos. Tambm foram normas 
criadas para o aproveitamento e o cultivo das terras. 7 -- Quem difamasse algum teria o cabelo cortado. Diz o texto: "Se algum difama uma mulher consagrada ou 
a mulher de um homem livre e no pode provar dever ser arrastado esse homem perante Juiz para se lhe tosquiar a fronte. 8 -- Segundo os doutos, Hamurbi foi o precursor 
do salrio mnimo, j que estipulou uma quantia para remunerar em alimentos (trigo) o trabalho de um ano. Aos outros artigos mais significativos j nos referimos 
quando dos comentrios sobre babilnios e assrios. Sugiro sua releitura. Agora vejamos o Cdigo (constituio) de Israel, feito por Moiss, calcado nos D EZ M ANDAMENTOS 
. 1 -- Repetiu como lei espiritual e material as proibies:  No matar  No furtar  No dar falso testemunho 2 -- Estabeleceu prazo para o cumprimento de um 
trabalho escravo, estipulando a liberdade aps seis anos de servios escravos. 3 -- Mandou que se desse uma importncia ao alforriado em dinheiro ou em bens (roupas, 
alimentos, gado, etc.). 4 -- Regulamentou pesos e medidas. 5 -- Determinou o divrcio em casos especiais.

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6 -- Condenou o adultrio. 7 -- Condenou a usura. 8 -- Consagrou a inviolabilidade do domiclio. Tambm sugiro a leitura dos comentrios j feitos sobre os Cdigos 
de Israel (leis) datados do sculo XIII a.C. Vem surgir a Constituio de Esparta,  qual nos referimos h pouco. Apenas, para melhor elucidao, quero esclarecer 
que encontrei dois nomes como "autores" da "Constituio" grega que veio consolidar, ou criar, a Democracia. Uma fonte cita Licurgo como sendo o precursor, j que 
foi o criador da constituio espartana (sculo IX a.C.). Segundo a Histria, Licurgo , com a criao de leis avanadas, conseguiu estabilizar o governo. Dividiu 
os poderes supremos de Esparta entre um Supremo Tribunal (Eforato), um Conselho de Ancios (Senado) e uma Assemblia dos Cidados (Apela), tendo assim "nascido" 
a idia que  utilizada at hoje dos trs Poderes Constitucionais  Executivo, Legislativo e Judicirio. Tambm  atribudo a Licurgo o lanamento da idia da Reforma 
Agrria por ter ele dividido os variados lotes de uso dos espartanos em lotes com iguais dimenses. O segundo nome lanado pelos historiadores como "pai" da constituio 
que deu origem  Democracia foi Clstenes (como j me referi) em 510 a.C. ao reformar a legislao de Slon. A constituio ateniense repete, de fato, as idias 
da constituio espartana, como se pode facilmente verificar, com uma simples comparao. Entretanto, a verdade  que s em 461 a.C. a democracia atingiu sua perfeio 
e este fato ocorreu com Pricles. Finalmente, Roma. Como s agora vamos entrar no caminho que nos conduz a Roma, vou, desde logo, comentar a constituio romana 
mais importante, que  a L EI DAS D OZE T BUAS . E, em seguida, para fechar este captulo de Leis e Constituies,

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farei o mesmo com as contribuies de Constantino e Justiniano, bem como com a Magna Carta da Inglaterra. Assim, o leitor ter agrupado em um s bloco as principais 
constituies que vo de 2000 a.C. at 500 d.C., o que, penso, facilitar qualquer consulta. ROMA: AS DOZE TBUAS Em idnticas circunstncias do ocorrido em Atenas, 
Roma, aps destronar e exilar o ltimo dos trs Reis etruscos que a governaram, cerca do ano 509 a.C. (Tarqunio, o Soberbo), reorganizou o seu regime republicano 
representativo. As constantes lutas contra seus vizinhos, os etruscos , os equos , etc., obrigaram Roma a adotar uma moderna estrutura jurdica e administrativa 
que lhe permitisse controlar seus territrios. Deste modo o povo (plebe) ganhou lugar na administrao pblica como seu prprio representante e submeteu  soberania 
popular a magistratura, a qual s era exercida at ento pela aristocracia (os patrcios). Dessa forma a nova Repblica Romana entregou a magistrados, o Senado e 
s Assemblias populares (comcios) o governo de Roma. O poltico, para galgar postos, tinha que se subordinar a iniciar sua carreira servindo primeiro nos cargos 
de nvel inferior e, SEM REMUNERA O . Tal forma de governo institucional cuidou tambm da magistratura, dando atribuies judicirias aos comcios que conheciam 
dos recursos interpostos da sentena que condenava o Ru  morte (provocativo) ou obrigava o Ru ao pagamento mximo de uma pena de multa. Desse recurso (pena pecuniria) 
era dos comcios por tribos reservando conhecimento do recurso por pena de morte aos comcios por centrias . Segundo ensina Jos Carlos de Matos Peixoto em seu 
excelente livro Curso de Direito Romano , 1950, Fortaleza, Cear, "entretanto, no campo de aplicao do provocativo ficou consideravelmente restringido pela instituio 
das questiones perpetuas e cujo veredicto

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era irrecorrvel, ainda que condenasse  morte, por ser o processo delas modelado pelo das aes cveis e no dar margem a recurso a sentena nestas proferidas". 
(Obra e autor citados, pgs. 50 e 51.) Para Mommsen no seu Droit Pnal , II, pg. 163, "abstraindo-se dos meios coercitivos de que os magistrados dispunham, a pena 
de morte e a pena pecuniria eram as nicas conhecidas pelo direito penal da poca republicana" ( apud Matos Peixoto , obra citada, pg. 51). Como fontes do Direito 
Romano na poca focalizada temos, resumidamente, os costumes ( jus non scriptum ) , a lei ( lex ), os senasconsultos e os editos dos magistrados ( juscriptum ). 
Aps a equiparao dos plebiscitos s leis, ( lex ) estas passaram a ser aplicadas de igual modo aos plebiscitos. Ainda conforme Matos Peixoto, a L EX D ATA era 
uma lei especial delegada "isto , formada pelo magistrado em virtude de poderes que uma lex rogata lhe concedia. Algumas leges date ocupam-se da organizao administrativa 
das cidades ou das provncias" e que "a mais antiga dessas leges date de que se tem notcia,  lei dada  cidade de Cpua pelo pretor L. Frio, no ano 318 a.C. (Tito 
Lvio, IX, 20, 5 e M AYNZ , Droit Romain I n 103, 11 p. 198.)  mesma categoria pertencem a lei Pauli , relativa  provncia da A EMICIA Macednia (169), a lei 
Mummia (146), concernente  Grcia e a lei da colnia romana Genetiva Julia (44), fundada em Urso (hoje Ossuna), na Espanha, e cujo texto foi reproduzido, no fim 
do sculo I, em tbuas de bronze, parcialmente descobertas em 1870 e 1874, em Ossuna (Tito Livio, XLV , 30 in fine e 32, Justino, XXXIII, 2, M AY N Z , ob. cit., 
I, n 1.072, M O M M S E N , Droit Public Romain, trad. Givard, VI, p. 354, I, Girard, Droit Romain p. 39 e Textes de Droit Romain, p. 89  90". A. e ob. cit, pg. 
53). Agora, entre as leges date que foram aprovadas pelos comcios, aflora com destaque a famosa L EI DAS XII T BUAS . Foi formada uma comisso de dez membros pelo 
Senado

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romano, aps uma luta poltica que durou 10 anos (462 -- 452 a.C.) podendo plebeus fazer parte dela ( olecemviri legibus scribendis ), o que daria ao povo (plebe) 
o direito de alcanar a magistratura. Uma comisso de trs membros, segundo os historiadores, viajou para a Grcia para se inteirar das leis helnicas . Quem foi 
incumbido de explicar com detalhes o teor e o alcance dessas leis ao Senado romano foi o exilado grego Hermgenes, mais tarde homenageado com uma esttua. Em 451, 
sem a presena de plebeus , foi redigida uma lei em 10 tbuas, que foi aprovada pelos comcios por centrias. Em 450 a.C., outros decnviros redigiram mais duas 
tbuas de leis, que foram incorporadas s dez primeiras. Estava composta, segundo entendem os Autores, a primeira constituio romana, a L EI DAS XII T BUAS . De 
acordo com Ccero , nelas se encontrava todo o direito romano ( tota civilis scientia ) porque era uma LEI de carter genrico, englobando dispositivos de direito 
pblico , direito penal , direito privado e direito processual , menos, de acordo com a veemente constatao do professor O SCAR P RZEWODOWSKI , uma simples noo 
do Direito Internacional. ( Direito Pblico Internacional , pg. 9.) Tambm mereceram tratamento especial da Lei das Doze Tbuas os assuntos relativos  terra e 
 agricultura e conseqncias correlatas; matria processual com minuciosas disposies sobre chamamento a juzo; a cobrana de dvidas; a herana; o arresto de 
bens fungveis e no fungveis, mas no cuidou expressamente da diferena havida entre patrcios e pebleus, origem do decnio das lutas que culminaram com sua composio 
e promulgao. Vou reproduzir, ento, a verso dessa Lei, Tbua por Tbua, como chegou at ns: I C ASO
NO SE APRESENTE , O QUEIXOSO ENVIAR REPRESENTAN TES DO PODER PARA QUE O CONDUZAM .

SE

ALGUM  CITADO EM

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JUZO , DEVE APRESENTAR - SE  FORA . TAR FUGIR , TER AS MOS ATADAS .

Histria do Direito

S E O RU RESISTIR OU TEN S E O RU NO PUDER COMPARE CER POR ENFERMIDADE OU VELHICE , O QUEIXOSO DEVER FORNE CER - LHE UM JUMENTO , SE AMBAS AS PARTES ESTIVEREM 
PRESEN TES . O JULGAMENTO DEVER FINDAR AO ANOITECER . II  QUELE
A QUEM SE HAJA FALTADO COM A PALAVRA OU QUE TE NHA SIDO VTIMA DE FALSO TESTEMUNHO , SE PERMITIR QUE RONDE A CASA DO CULPADO , CHAMANDO - O EM ALTA VOZ DURANTE 
TRS DIAS CONSECUTIVOS .

III  QUELE
QUE HAJA CONFESSADO UMA DVIDA E CONTRA O QUAL EXISTA QUEIXA EM JUZO , SE CONCEDER PRAZO DE PODER LEV - LO A JULGAMENTO .

30

DIAS FIXA -

DOS EM LEI PARA SALDAR A DVIDA , PASSADOS OS QUAIS O CREDOR

SE

O DEVEDOR NO PAGAR E NO

JULGAMENTO NINGUM SE RESPONSABILIZAR POR ELE , O CREDOR O LEVAR CONSIGO E O ATAR COM CORDAS OU CORRENTES , QUE PE SEM PELO MENOS

15

LIBRAS .

D URANTE

TRS DIAS SER CONDUZIDO

AO COMCIO ANTE O PRETOR , NO TERCEIRO DIA SER APRISIONADO , AT QUE SEJA ENVIADO AO OUTRO LADO DO TIBRE E VENDIDO EM PAS ESTRANGEIRO .

IV U MA
CRIANA NASCIDA COM GRAVE DEFORMIDADE FSICA DEVE R SER MORTA EM SEGUIDA .

SE

O PAI VENDER O FILHO PELA TERCEI -

RA VEZ , ESTE FICA LIVRE DO PTRIO PODER .

V 
DE JUSTIA QUE UM PAI DEIXE SUAS PROPRIEDADES E ESCRA VOS EM HERANA A QUEM QUISER .

SE

ALGUM MORRE SEM DEIXAR NO COMPARECER PARENTE

TESTAMENTO , E SE APRESENTA SEM HERDEIROS , AO PARENTE MAIS PRXIMO CABER TODA A HERANA .

SE

Captulo I -- O Comeo
PRXIMO , A HERANA PASSAR PARA OS MEMBROS DA GENS .

73

A

PRE -

SENTE LEI EXCLUI O DEMENTE DA ADMINISTRAO DE SEUS PRPRIOS BENS , E PRESCREVE QUE ESTES SEJAM COLOCADOS SOB OS CUIDA DOS DE SEUS PARENTES OU MEMBROS DE SUA GENS 
.

VI Q UANDO
SE TRATA DE REALIZAR UMA PROMESSA FORMAL OU DE

CONCLUIR UMA VENDA OU NEGCIOS , ESTES ATOS S TERO EFEITO SE ESTIVEREM ESPECIFICADOS DE ACORDO COM A SOLENE FORMALI DADE DA LEI . DAS VINHAS

N INGUM

PODER TIRAR UMA ESTACA

LOCADA JUNTO A UMA CASA

( DE

OUTREM ) OU POSTES

( DE

OUTREM ); MAS TAMPOUCO O OUTRO

( PRPRIA ) CO ( PRPRIOS ) SE CONSIDERA -

R PROPRIETRIO .

VII A
LARGURA DOS CAMINHOS DEVE SER DE

8

PS , ONDE ELE FOR

RETO ; DEVER SER MANTIDO EM ORDEM ; SE ESTIVER CARENTE DE REPAROS , ANIMAIS DE CARGA PODERO TRAFEGAR DE AMBOS OS LA DOS .

SE

UM CURSO D ' GUA PARTICULAR , CONDUZIDO ATRAVS DE

UM CANAL PBLICO , PREJUDICAR UMA PESSOA PARTICULAR , ESTA PO DER INICIAR AO LEGAL PARA COMPENSAO DE DANOS .

VIII S E ALGUM PUBLICAR UM ESCRITO DIFAMATRIO A OUTREM , SER S E ALGUM LESAR A OUTREM EM AL GUM MEMBRO DO CORPO E NO CHEGAREM A UM ACORDO , SOFRER A PENA DE 
TALIO ( RETALIAO ). S E ALGUM INJURIAR A OUTREM , SER MULTADO . S E ALGUM , SECRETAMENTE ,  NOITE , PUSER SEU GADO EM PASTO ALHEIO OU CORTAR O TRIGO DE CAMPO 
ALHEIO , CO METE DELITO CAPITAL : S E FOR MAIOR DE IDADE SER ENFORCADO E SEU CORPO SACRIFICADO A C ERES . S E FOR MENOR , SER AOITADO E OBRIGADO A PAGAR EM DOBRO 
O CUSTO DO ESTRAGO . N O SE EM PRESTAR DINHEIRO A JUROS SUPERIORES A 8%. Q UEM PRESTAR FALSO TESTEMUNHO DEVER SER LANADO DO ALTO DE UMA ROCHA .
CONDENADO  PENA CAPITAL .

74

Histria do Direito

IX S ER
INIMIGO . CASTIGADO COM A MORTE QUEM HOUVER INSTIGADO O INI -

MIGO CONTRA A PTRIA OU QUEM HAJA ENTREGUE UM CIDADO AO



TERMINANTEMENTE PROIBIDO EXECUTAR UMA PENA DE

MORTE SEM QUE O RU HAJA SIDO LEGALMENTE CONDENADO .

X N ENHUM CADVER PODER SER SEPULTADO OU CREMADO NA  PROIBIDO COLOCAR OURO NAS SEPULTURAS . Q UEM TIVER DENTES DE OURO PODER SER CREMADO OU SEPULTADO COM OURO 
.
CIDADE .

XI 
PROIBIDO AOS PATRCIOS CASAREM - SE COM PLEBEUS .

XII SE
UM ESCRAVO FURTAR OU FIZER ESTRAGOS , SER VENDIDO

PARA COMPENSAR OS PREJUZOS .

Esse  o texto traduzido para o portugus da famosa e cruel lei romana das XII Tbuas. Os originais em bronze (placas), conforme informou Tito Lvio, ou em tbuas 
de carvalho, de acordo com o relato de Pompnio, estiveram expostos no Frum Romano para serem vistos pelo pblico at que os gauleses invadissem e saqueassem Roma. 
No incndio do Frum as tbuas foram incineradas, isto se fossem, realmente, de carvalho (madeira). Se tivessem sido de bronze, tambm desapareceriam, pois os gauleses 
no deixariam nada de valor. Tal fato ocorreu no ano 390 a.C. As tbuas da Lei foram reconstitudas e atualizadas anos mais tarde e modernizadas vrias vezes. O 
jurisconsulto GAIO escreveu no sculo II, seis volumes sobre a Lei.

Captulo I -- O Comeo

75

H controvrsias histricas entre os Autores sobre quem ou qual poder romano elaborou a L EI . Discute-se int ensa m en te so b re o a ssunt o , m a s t o d o s 
a p r e s e n t a m fortssimos argumentos para sustentar sua posies. Vale transcrevermos esta passagem do livro de M ATOS P EIXOTO , Curso de Direito Romano , 
pgs. 63 e 64, verbis . "Segundo LAMBERT , o Cdigo decenviral seria um verdadeiro milagre sociolgico, por ser a nica legislao profana da antigidade, numa poca 
em que todos os cdigos primitivos so estratificaes costumeiras, sob a ao divina. Esse argumento procede de uma iluso criada pelo estudo do direito comparado: 
a suposio de que se pode universalizar todos os fenmenos, sem levar em conta as condies em que cada fenmeno se produz. Os exemplos citados por L AMBERT referem-se 
a legislaes orientais (Cdigo de M ANU , leis muulmanas), que surgiram entre povos antigos do Oriente, de que essa lei seja o nico cdigo profano para um povo 
de civilizao primitiva. Os calmucos so um povo primitivo e isso no impediu que os seus chefes se reunissem nos princpios do sculo XVIII e elaborassem um cdigo 
profano. Em condies idnticas esto os achantis (costa do Ouro), cujo rei lhes imps um cdigo elaborado, sem inspirao divina, com o concurso do seu conselho. 
S uma condio  necessria para se fazer uma codificao: o conhecimento da escrita. Outra considerao exclui ainda a hiptese de que a Lei das XII Tbuas haja 
sido compilada por C NEU F LVIO , nos fins do sculo IV, ou por S EXTOLIO P ETO C ATO , nos fins do sculo seguinte:  a existncia de disposies antiquadas, 
em desuso, em qualquer dessas pocas, como normas relativas ao talio e  sorte do devedor insolvente (venda Trans Tiberim que como escravo o esquartejamento do 
seu cadver, se havia mais de um credor). Para que incluir essas disposies, que h muito caram em desuso ou foram revogadas, em compilaes destinadas a servir 
s necessidades da prtica judiciria?

76

Histria do Direito

No se nega que a histria das XII Tbuas esteja emoldurada em episdios lendrios, como a tragdia de Virgnia e a delegao  Grcia. Entretanto, podadas as florescncias 
fabulosas e romanescas, resta o tronco da rvore. Em vez de uma histria colorida, rica em lances dramticos e exemplos morais, encontram-se apenas os nomes dos 
decnviros e as disposies severas da lei. Mas esse resduo, sem encanto nem poesia,  um fragmento de verdade" ( sic ).

Captulo II -- Pequeno Apanhado Histrico

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Captulo II PEQUENO APANHADO HISTRICO
No ano 252 d.C. as tribos brbaras comearam a invadir o Imprio Romano e, com ele, toda a Europa. Em 337 d.C. o imperador romano Constantino foi batizado cristo, 
segundo consta, em seu leito de morte. O Cristianismo torna-se, finalmente, a religio do Imprio Romano. Em 410 d.C. os godos saqueiam e queimam Roma. Os romanos 
abandonam a Britnia (Inglaterra) para defender Roma. Em 455 d.C. Roma  assaltada e saqueada, outra vez, pelos vndalos . Em 476 d.C. o chefe ou rei dos godos, 
de nome O DOACRO , deps o ltimo Imperador Romano e foi proclamado (por ele mesmo) Rei de toda a Itlia. Acabava o Imprio Romano Ocidental. Restou o Imprio Romano 
do Oriente. Em 1453 d.C. o Imprio Oriental  conquistado pelos turcos otomanos. A todos esses fatos j nos referimos. Desta maneira vamos continuar a nossa caminhada 
por onde passou o direito em busca da distribuio da Justia entre os povos. Todavia um pequeno apanhado histrico se faz necessrio. No ano de 527 d.C., Justiniano 
foi sagrado Imperador do Imprio Romano Oriental, cuja capital, como se sabe, era Constantinopla. Antes dele houve um outro Imperador dos romanos de notvel importncia. 
Seu nome -- Dio77

78

Histria do Direito

cleciano. Os dois ltimos governantes marcaram duas das quatro grandes pocas em que os juristas dividem o direito romano. Apesar de muitas outras divises serem 
defendidas pelos doutores da lei, vamos ficar com a diviso da histria do direito romano em quatro grandes e importantes fases. A histria interna envolve mais 
de um milnio; a histria externa , dividida por duas datas relevantes, fica assim: 1 a -- at 510 a.C., denominada poca real ; 2 a -- at 27 a.C., denominada poca 
republicana ; 3 a -- at 284 d.C., denominada poca do principado (fundada por Augusto); 4 a -- at 565 a.C., poca do Dominato , fundado por Diocleciano. Quanto 
 poca Real, aceita-se a diviso em trs pocas: 1 a -- So os seis primeiros sculos de Roma. Direito antigo ou pr - clssico , que vai da fundao de Roma at 
a lei Ebcia, a qual introduziu, conforme foi dito antes, as leis escritas (de 149 a 126 a.C.); 2 a -- abrange quatro sculos e meio e vai da lei Ebcia at o fim 
do reinado de Diocleciano no ano 305 a.C.;  o perodo conhecido como o direito clssico ; 3 a -- abrange dois sculos e meio e termina com a morte de Justiniano 
e ficou conhecido como o perodo do direito ps - clssico ou Romano - Helnico (graas  influncia dos filsofos gregos no direito romano). Segundo os juristas 
o perodo de ouro do direito romano aconteceu com os Antnios e os Severos (anos 96 --235) onde, segundo os doutos, o direito romano atingiu o seu ponto mximo de 
perfeio. Segundo o escritor Girard, no houve, aps a LEI DAS XII T BUAS , uma lei to decisiva quanto a lei Ebcia para a histria do Direito Romano ( in , Mlanges 
de Droit Romain , I, pg. 67) apud Matos Peixoto, obra citada, pg. 2.

Captulo II -- Pequeno Apanhado Histrico

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Valendo-me, mais uma vez, das aulas do Mestre Matos Peixoto, vou transcrever a opinio do imortal romanista e filsofo I HERING in Esprit du Droit Romain, que no 
aceita a diviso da histria do direito romano em externa e interna , por entender que esta diviso importa negao de unidade e conjunto da histria jurdica romana. 
(Obra e autor citados, pg. 3.) Rapidamente vou lembrar o que ficou entendido como definio das pocas do direito romano. Em sntese: 1 -- Direito Antigo. Foi um 
direito simples e formal, a ponto de no aceitar nenhum erro na formulao de uma proposio em juzo. Se algum propusesse, por exemplo, uma ao contra um vizinho 
que tivesse cortado sua videira e usasse na petio a palavra em latim vites em vez de arbores (rvores) como mandava a Lei das XII Tbuas, a causa estava perdida. 
Era usada pelos magistrados uma interpretao Literal , de ferro. 2 -- Direito Clssico -- O formalismo  substitudo por interpretaes moderadas e aliceradas 
na eqidade e no bom-senso. S no aceita em nenhuma hiptese um erro de direito cometido no processo. Ao contrrio o erro de fato admite justificao. A obra mais 
importante, de acordo com os professores,  Ius Civile de Quinto Mcio Cvola (140 -- 82) em dezoito volumes. 3 -- Direito ps-clssico ou Romano-Helnico -- Caracteriza-se 
pelas impropriedades cometidas durante o governo de Constantino. Neste perodo o direito no tem mais jurisconsultos e as obras jurdicas so simples compilaes 
e os julgados tm por base os repertrios de jurisprudncia. Em suma, a praticidade fcil ocupa o lugar das interpretaes mais elaboradas. Atribui-se ao estudo 
da teologia crist fora preponderante para a declnio do direito pago . Mas com Justiniano o direito recebe outra vez um forte impulso. Entretanto, vem a ser um 
direito misturado, isto , o direito romano adaptado aos costumes dos povos

80

Histria do Direito

brbaros, novos senhores da Europa, em obedincia aos novos tempos, levando em considerao os costumes orientais, as condies da sociedade e principalmente, s 
crenas religiosas dominantes. Temos, pois, agora, um conhecimento geral das definies das pocas principais do Direito Romano. Mas por que toda esta importncia 
dada ao Direito Romano? Antes de reiniciarmos a caminhada partindo de Constantino, no custa relembrar o que aconteceu para que, historicamente, o direito criado 
pelos romanos ganhasse a importncia que tem para, praticamente, toda a humanidade civilizada. No ano 527 d.C., como vimos, Justiniano foi levado ao poder do Imprio 
Romano Oriental. Durante mais ou menos cem anos a Itlia esteve dominada pelos reis Brbaros de origem Teutnica . Justiniano reconquista a Itlia e a influncia 
do Imprio Romano Oriental se faz ntida sobre ela. Em 533, Justiniano comea a codificar o Direito Romano existente. O cdigo passa a vigorar, como  lgico, primeiro 
no Imprio Romano do Oriente. Quando a Itlia foi reconquistada, a ela se impuseram, conseqentemente, as leis codificadas. Na Itlia comearam a surgir escolas 
e universidades de direito. J se sabe que a grande obra jurdica de Justiniano foi a criao do CORPUS I URI C IVILIS , o ncleo do Cdigo Civil, que engloba o 
cdigo com os estatutos imperiais, o digesto com a jurisprudncia, as Institutas , um tratado bsico e as Novelas que fazem referncia ao Direito Romano dos anos 
535 a 565 d.C. O Digesto comea com as palavras de U LPIANO , um dos mais consagrados jurisconsultos romanos. O primeiro trecho diz: "Qualquer um que tente estudar 
o direito ( jus ) precisa saber primeiro de onde deriva a palavra ius . Se chama ius de justia, porque de acordo com a justa definio de C EL SO , o direito  
a arte do bom e do justo".

Captulo II -- Pequeno Apanhado Histrico

81

Justiniano acreditava tanto no direito romano que, mesmo depois de mil anos, afirmava que os jurisconsultos deveriam ser considerados e respeitados como verdadeiros 
sacerdotes da lei (vale recordar que por volta de meados do ano 400, o direito romano j no era mais distribudo e aplicado pelos sacerdotes do Templo). Vou destacar 
como venho fazendo a evoluo do direito romano desde a Lei das XII Tbuas: Em 441 a.C. (cem anos depois da promulgao da Lei da XII Tbuas)  criado o cargo de 
P RETOR , um magistrado especial para retirar dos C NSULES os seus poderes de magistrados. Em 242 surge a figura de outro tipo de P RETOR , o P RETOR P EREGRINO 
( praeperegrinus ) para se ocupar, prioritariamente, do julgamento de questes entre estrangeiros que no estavam sujeitos s leis romanas. Deste modo, "o direito" 
distribudo pelo pretor peregrino era um direito prprio de cada pretor, pois, baseado nos costumes sociais dos estrangeiros sub judice , esse Magistrado dava a 
sua sentena. Assim um novo direito comea a ser criado. Enquanto o pretor urbano aplicava o direito do cidado romano (ius civile), o peregrino criava, literalmente, 
o direito das gentes (ius gentium). H. B ARROW , em Los romanos , coleo Brevirios, publicado no Mxico, em 1992 (15 a tiragem), faz interessantes consideraes 
sobre o assunto. Diz o ilustre Autor que "El pretor era nombrado anualmente. Por consiguiente, le convera aprovechar el dicto de su predecesor, se asi lo deseaba; 
pero poda modificarlo al principio y luego ampliarlo durante el desempeo del cargo". Desse modo o EDITO (grifo meu) estava "en constante desarrollo", estava vivo. 
"El derecho de los edictos es la voz viva ( viva vox ) del derecho civil. Continuamente se le estaban incorporando nuevas ideas". E, em seguida esclareceu que: "Con 
el curso del tiempo aumentaran las relaciones entre romanos e itlicos, hasta que en el ao 89 a.C. se concedi la cidadana romana a todos estes.

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Histria do Direito

Hasta entonces habian estado bajo el jus gentium , administrado por el protetor peregrinus , que era ms amplio y ms equitativo que el derecho de los ciudadanos. 
Los ciudadanos, por otra parte, se habian dado cuenta de la naturaleza del jus gentium . Asi que cuando los itlicos pasaban a ser ciudadanos romanos, no estaban 
dispuestos a aceptar nada que fuera menos amplio, y los que ya eran ciudadanos romanos estaban siempre dispuestos a aceptar algo ms amplio. El resultado fue que 
por medio de un proceso gradual el derecho civil fu aproximandose al derecho de gentes, que era ms amplio. Desde luego, la ciudadana implicaba muchas cosas que 
eran negadas a los extranjeros, el jus gentium no reemplaz al derecho civil los siglos II y III d.C.". (Obra e autor citados, pg. 212.) Acontece que o governador 
da Provncia que fora nomeado por Roma sempre entre os que ocupavam postos elevados da administrao romana e tivessem conhecimento de leis, tinham o direito de 
publicar EDITOS (mesma fora de uma lei) inclusive modificando outro EDITO do seu predecessor se assim lhe parecesse melhor. Todavia, sempre, em qualquer circunstncia, 
deveriam prevalecer as determinaes das leis romanas. No perodo do Imprio que, como j foi visto, substitui o regime republicano, as decises do Senado romano 
no constituam leis. Eram simplesmente recomendaes para a Assemblia Popular, que as acolhia no todo ou em parte, ou no. Caracalla, no ano 212 d.C., deu cidadania 
a todos que fizessem parte do Imprio Romano. No perodo em que foram Imperadores Trajano e Stimo Severo, o poder total ficava concentrado nas mos dos Imperadores 
(poca do direito romano clssico) que sentiram forte influncia, recordo, dos jurisconsultos e da filosofia grega . Fala-se amide na influncia do pensamento grego 
sobre o direito romano, principalmente na filosofia dos esti-

Captulo II -- Pequeno Apanhado Histrico

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cos . Acredito que devamos recapitular o que pregavam os adeptos dessa escola filosfica para melhor nos posicionarmos. Os ESTICOS eram uma escola de pensadores 
gregos fundada por Zeno , no sculo IV a.C. Assim como os epicuristas , os esticos se interessaram pelo problema de bem viver uma boa vida, ou da tica . Tambm 
construram uma interessante explicao sobre a natureza do universo, que desde o filsofo T HALES , que viveu na cidade grega de Mileto por volta do ano 600 a.C., 
ocupava lugar de destaque dentre os pensadores. Basicamente os esticos defendiam a tese de que o homem  subordinado intrinsecamente ao ideal universal e "sendo 
uma unidade no todo e sujeito s suas exigncias, o homem sente-se feliz quando as compreende e obedece satisfeito". (S. E. Frost Jr., em Ensinamentos Bsicos dos 
Grandes Filsofos , edio 87, pgs. 25 e 65). E PICURO , pai da Escola epicurista, entendia que o homem podia fazer as escolhas e determinar seu destino, porm 
Z ENO com seus esticos assumiram outra postura. Para eles "o mundo  o resultado de leis fixas e imutveis ..., at a vontade do homem  determinada". Todavia, 
ao defenderem sua posio filosfica sobre "o problema de tica ou da vida justa, os esticos abandonaram o determinismo completo de sua metafsica". (Por metafsica 
-- esclarece Frost Jr. -- referimo-nos  concepo dos filsofos sobre o universo e a realidade.) Em sua tica (grifos meus) os esticos ensinam que o homem pode 
determinar se obedecer ou no  lei moral, se seguir ou no a razo e se procurar ou no realizar o supremo bem. Nesse ponto, os esticos seguem a tradio de 
Scrates, Plato e Aristteles). (Obra e autor citados pgs. 139 e 140.) Quanto  poltica, os esticos defenderam uma teoria contrria  dos epicuristas, que ensinavam 
que toda a vida social se baseia no interesse prprio do indivduo. Deste modo as leis seriam "simplesmente normas que o grupo aceita de acordo com as quais os membros 
esto dispostos

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Histria do Direito

a viver. Se os membros do grupo entendem que certa lei no tem valor para conseguirem o que querem, podem modific - la ou elimin - la " (Grifei). Para Zeno e 
seus esticos, "o homem  mais que um mero indivduo interessado no bem-estar prprio.  tambm um indivduo dotado de impulso inato, que torna necessria a vida 
em grupo" logo, para os esticos,  universal e domina o indivduo. Desta maneira "cada um deve estar sempre disposto a sacrificar-se pelo bem do estado... Na verdade 
os esticos ensinaram muita coisa que se tornou ponto fundamental do pensamento moderno. Ao perder a Grcia sua independncia, comearam eles a considerar todos 
os homens irmos e a pregar a fraternidade universal e a igualdade de direito para todos. Sentiam a doutrina da solidariedade da raa humana e a dignidade do homem 
independente de sua posio na sociedade, riqueza, nascimento e educao. Pode-se resumir sua idia nestas palavras -- A virtude no despreza ningum, seja grego 
ou brbaro, homem ou mulher, rico ou pobre, homem livre ou escravo, sbio ou ignorante, so ou doente. -- O conceito aproxima-se, como se v, do ponto de vista moderno". 
(Autor e obra citados, pgs. 189 e 190.) Desde h sculos os romanos tentaram (em parte conseguiram) adequar a filosofia estica ao direito . Da, em resumo, a sua 
extraordinria importncia, decantada por todos os doutos. Nos seus ltimos anos de Repblica, os cultores do direito, magistrados, "advogados" ou autores ( jurisprudentes 
ou juris consulti ), como praticantes do direito davam, ostensivamente, seus pareceres , a quem os consultasse. Seria o que se pratica hoje na advocacia, o uso de 
"memoriais" para sustentar as teses expostas em favor das partes. A influncia dos jurisconsultos cresceu de tal forma que o Imperador Adriano formou um conselho 
de assuntos jurdicos para ajud-lo a conduzir os assuntos legais. Concordo com R. H. Barrow, que na sua histria de Los Romanos , ao desenvolver o tema, Direito 
Romano e sua

Captulo II -- Pequeno Apanhado Histrico

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importncia, preferiu omitir "los intentos ms insignificantes de codificacin de los siglos III y IV, para ocuparmos directamente del cdigo de Teodosio, que entr 
en vigor en el ao 439 d.C. es una coleccin oficial de los estatutos de los Emperadores y no contiene ninguno de los escritos de los jurisconsultos". Todavia, como 
o prprio Autor reconhece, foi para ns de grande valor porque "nos proporciona una descripcin de las actividades de los Emperadores Cristianos y de las condiciones 
sociales de la poca". (Obra e autor citados, pg. 217.) As condies sociais a que se refere o conceituado historiador Barrow foram ditadas pelos povos brbaros 
(designao genrica para os Godos, Visigodos, Suevos, etc...) que invadiram a Europa. Inevitavelmente, as leis foram codificadas a partir do ano 500 d.C.; incorporaram 
as leis brbaras ao direito romano. Assim aconteceu com: O e d i t o d e Te o d o r i c o q u e j u n t o u l e i s r o m a n a s e ostrogodas (500 a.C.). Enfim, 
com J USTINIANO , surge a grande legislao, o grande cdigo, o Corpus Juris Civilis , ou como ainda  conhecido, o D IREITO R OMANO , porque , no dizer de J. C 
RETELLA J NIOR , um "conjunto ordenado das regras e princpios jurdicos, reduzidos a um corpo nico, sistemtico, harmnico, mas formado de vrias partes, planejado 
e levado a efeito no IV sculo de nossa era por ordem do Imperador Justiniano, de Constantinopla, monumento jurdico da maior importncia, que atravessou os sculos 
e chegou at nossos dias". E o emrito Autor ainda acrescenta o seguinte, para justificar a importncia da obra de Justiniano: Aps afirmar que o direito romano 
como um todo  um legado jurdico deixado pelos romanos que floresceu por mais de mil anos e que serviu e serve como "um vasto campo de observao, verdadeiro laboratrio 
do direito", trouxe para nosso direito atual, s no campo dos direitos das obrigaes, por exemplo, diversos tipos de contratos (a compra e venda, o mtuo, o comodato, 
o depsito, o penhor, a hipoteca), incorporados. Os nossos cdigos tm alteraes to

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Histria do Direito

pequenas "que sua origem  absolutamente reconhecvel. (Autor citado em Direito Romano Moderno , 7 edio, Forense, RJ, 1996, pgs. 2 e 3).  por tudo isto que 
Cretella adverte que "o mtodo moderno estuda o direito romano como um sistema jurdico do passado, sem procurar aplic-lo; considera o direito em si e por se ( 
jus gratia juris ) (pg. 6), mas lembra que "o direito de Justiniano estudado em toda a Europa, desde o sculo XII e aceito oficialmente na Alemanha, em fins do 
sculo XV, teve grande influncia na formao do direito atual, refletindo-se na redao dos modernos cdigos e em especial no cdigo civil francs de 21 de maro 
de 1804 e no cdigo civil alemo , de 1900. -- Alm disso, na Esccia e na frica do Sul, at bem pouco tempo, o direito romano encontrava quase integral aplicao". 
(Obra e autor citados, pg. 3.) Do imortal L AFAYETTE R ODRIGUES P EREIRA in Direito das Cousas -- Adaptao ao cdigo civil por J OS B ONIFCIO DE A NDRADA E S 
ILVA , Edio da Typ. Batista de Souza, 1922 -- obra que herdei do meu querido pai, Nlson Gavazzoni Silva, l-se verbis : "Em Portugal, onde ou nunca reinou o feudalismo, 
ou exerceu fraqussima influncia, subsistiu sempre, ou pelo menos do sculo XII em diante, o regime da propriedade do Direito Romano, suposto o impedissem de funcionar 
regularmente a instituio dos morgados, as concesses de bens da Coroa, o viciamento da emphyteuse e a decadncia das leis da amortizao. A histria do Direito 
algum dia h de pagar ao velho reino do Ocidente a homenagem de admirao e reconhecimento que lhe deve. Muitas das doutrinas que a revoluo escreveu no cdigo 
civil francs vigoraram de h sculos nas ordenaes e nas prticas dos tribunes portuguezes. A precesso em assumptos desta natureza  uma palma que reverdece e 
no murcha entre as que a victria colheu no Oriente. O Direito que entre ns regula a propriedade  ainda o Direito que herdamos de Portugal, salvo uma ou outra 
re-

Captulo II -- Pequeno Apanhado Histrico

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forma parcial e as modificaes determinadas pelo novo regime poltico, Direito Notvel pelo merecimento de suas disposies, mas imperfeitssimo na forma externa. 
"Constitui o fundo da sua contextura o Direito Romano no prprio texto latino". (Obra e autor citados, pgs. VII e VIII. Obs. Grafia original da obra. ) E , ainda, 
do respeitabilssimo L AFAYETTE a afirmativa, verbis : "O Direito Romano  ainda, como acima observamos, a fonte mais abundante das regras do nosso Direito". (Bis 
in idem , pg. XI). O respeitado Mestre do Direito, Professor e Ministro do STF, J OS C ARLOS M OREIRA A LVES , no seu recentssimo vol. II do Direito Romano , 
6 edio, Editora Forense, RJ, 1997, depois de tecer comentrios sobre a evoluo histrica da obrigao no direito romano, abrangendo o direito pr-clssico, direito 
clssico, com sua habitual objetividade e preciso tcnica, afirma que, verbis : "-- Com referncia aos direitos ps-clssico e justianeu, h a fuso das relaes 
jurdicas obligatio e debitum (isso em virtude do desaparecimento da distino entre o ius civile e o ius honorarium ) numa s, denominada genericamente obligatio 
; em face disso, ao invs de se conhecerem como no direito clssico -- apenas algumas obligationes , passou-se a conhecer, nos perodos ps-clssico e justianeu, 
um conceito genrico de obligatio : relao jurdica pela qual algum deve realizar uma prestao, de contedo econmico, em favor de outrem". (Autor e obra citados, 
pgs. 7 e 8.) Mas, infelizmente, antes da consagrao do direito romano, h uma espcie de quasar ou buraco negro na nossa histria --  a poca da chamada I DADE 
M DIA , durante as invases das tribos brbaras; sua fixao e lutas no territrio europeu conquistado e as pocas turbulentas da baixa e alta Idade Mdia e o apogeu 
e declnio do feudalismo .

88

Histria do Direito

Como ficou o Direito Romano durante tantos sculos de turbulncias? Vamos tentar rastre-lo, comeando por um pequeno histrico do declnio romano. Comeo pelos 
Imperadores decadentes. Os Csares, que governaram o Imprio Romano de 193 d.C.  244 d.C.; chegaram ao trono jovens e com algumas excees, morreram jovens. So 
eles G ETA , C ARACALA , E LEGABALO , A LEXANDRE E G ORDIO III. Dos cincos governantes citados, o nome de Elegabalo  o mais conhecido. Ele foi um danarino srio 
que se julgou um Deus, j que nasceu de uma linhagem de reis-sacerdotes. Dificilmente algum superou seus excessos. Era sobrinho de Caracala, que veio a assumir 
o poder depois de matar seu irmo Geta, no colo de sua me. Caracala, com a morte do irmo, sucede ao seu tio Stimo Severo, que morrera em um combate. J Grdio 
III foi guindado ao trono por escolha de seus soldados em 224 d.C. Durante esses anos o mundo romano comeou a declinar vertiginosamente. Em contrapartida, o cristianismo 
crescia na mesma proporo no seio da populao romana. Na Antioquia, gregos, romanos e orientais foram atingidos por um perodo de forte materialismo e xtase religioso, 
ao mesmo tempo por elevados ideais e severa incompetncia administrativa, tudo misturado com a busca intensa de desmedidas ambies e glrias efmeras. (Sntese 
do livro The Decadent Emperors , de George C. Brawwer Jr., edio Barnes & Noble, USA, 1967, reeditado e aumentado em 1995 -- Obs.: traduo livre feita por mim 
do ingls para o portugus.) Constantinopla, criada oficialmente em 11 de maio de 330 d.C., foi o fim do ltimo imprio romano e se caracterizou por abrigar em sua 
administrao uma burocracia pesada e sofisticada: as reformas econmicas de Diocleciano representavam um grande aumento nos custos da j emperrada mquina burocrtica 
no Imprio, tornando-se necessrio um nmero maior de oficiais do censo, contadores e escriturrios para que o sistema continuasse a funcionar efetivamente. O dever 
de cada cidado ia alm do pagamento de impostos. Muitas classes tinham que execu-

Captulo II -- Pequeno Apanhado Histrico

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tar um nmero muito maior de tarefas e o Estado lhes impunha limitaes sociais, de tal forma que eles no podiam abandonar seus empregos. Tanto empresrios quanto 
artesos eram organizados em quadros hereditrios. Os fazendeiros eram fixados  terra e tambm tinham encargos que passavam de pai para filhos, transformando os 
donos de terra em meros serviais. As classes superiores tinham imunidade e conseqentemente as pesadas taxas recaram sobre a classe mdia, cujo empobrecimento 
afetou a vida na cidade e a agricultura, acarretando, a longo prazo, problemas grandes para a economia. ( The World of the Romans , edio 1993, Oxford University 
Press, pg. 156. -- Obs.: traduo livre que fiz do ingls para o portugus.) Sem nenhuma dvida, todos reconhecemos, por razes bvias, esses SINTOMAS , como sinais 
claros de iminente derrocada. S deles no se apercebem aqueles que no querem v-los. A Histria mostra as conseqncias para o pas das mazelas citadas que j 
no longnquo ano 300 liquidou com o -- em verdade j cambaleante -- Imprio Romano, outrora to poderoso. A Histria aponta os erros, por sinal repetidos e repetidos, 
atravs dos sculos. Cabe a todos refletir melhor para que a causa no volte a produzir os mesmos efeitos historicamente reconhecidos. Tomara ...

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Histria do Direito

Captulo III A INVASO DOS POVOS BRBAROS
Teodsio morre em 395 d.C. Ocorre, entre este ano e o ano 400, a separao dos dois Imprios Romanos, o do Ocidente e do Oriente. Arcdio herda de Teodsio o Imprio 
do Oriente e Honrio o do Ocidente. Fracos e dominados pelos generais dos seus exrcitos, os dois cedem s novas invases dos povos brbaros que j haviam sido iniciadas 
por volta de 400 pelos francos e ostrogodos , que dominaram a Itlia (405 -- 406). Por sua vez, os germanos em 407 ocuparam a Glia. Mas agora, so os vndalos e 
os suevos que se apresentam, avassaladoramente, Europa adentro levando de roldo a Glia e a pennsula Ibrica dos celtas e pr - celtas . Mesmo diante de todos 
esses problemas, Bizncio ficou inclume, o que permitiu a Teodsio II reestruturar o governo e redigir um novo cdigo (408 -- 450). Em 448 Teodsio consegue dissuadir 
o terrvel chefe huno tila de invadir Bizncio. A Histria revela que Teodsio pagou, para este fim, pesado tributo a tila, o rei de todos os hunos reunidos em 
torno do grande chefe. Assim, tila sai dos Balcs e assola, na Glia, a tribo Germnica. Com a morte de tila seu Imprio se esfarela e a Europa, livre desse flagelo, 
volta a respirar aliviada. Em 468 at 477, aproximadamente, os visigodos , incentivados pelo Ocidente, conquistam a pennsula Ibrica dominada pelos suevos . Obtendo 
xito os visigodos, chefiados por Eurico, expulsam os romanos e
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Captulo III -- A Invaso dos Povos Brbaros

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tomam a Provena. Em 476 comea o fim do Imprio Romano. O Imperador de Roma era uma figura absolutamente apagada. Segundo os historiadores, o rei dos suevos , Ricimer, 
era de "fato" o Imperador de Roma e esse estado de coisas durou perto de 20 anos. Finalmente, o rei dos hrulos conquista o Imprio Romano e tenta restabelecer a 
unidade do Imprio (Roma  Bizncio) mas s consegue apressar a queda dos Imprios. Entra em cena Clvis, o rei dos francos . J EAN D ELORME no seu afamado As Grandes 
Datas da Idade Mdia , publicao grfica Europa -- Amrica, Lisboa, Portugal, 1986 (traduo original em francs), completa o relato dizendo que "dos germanos que 
invadiram a Glia -- eles mantiveram-se os mais atrasados. Instalados na antiga Blgica quase esvaziada dos seus hbitos, em nada os impregnou a civilizao galo-romana". 
(Obra e autor citados, pg. 20.) Isso ocorre em meados do ano 400. Quando Clvis abraa o Cristianismo pelo batismo, seu prestgio e seu poder crescem. Ele se tornara 
o nico rei brbaro cristo . Surge em 500 outra Lei conhecida pela Histria -- o Edicto de Teodorico, tornado pblico neste mesmo ano. O Edicto subordinava todos 
os seus sditos, romanos ou no, ao taco do Direito Romano. Seguiu-se no mesmo ano a Lei Gombeta porque os "bandos" germnicos foram considerados como tropas romanas 
em campanha e usavam, entre si, sua prprias leis . Como se percebe, at mesmo os povos brbaros possuam suas prprias leis oriundas dos seus prprios costumes 
sociais (direito natural). Para melhorar a situao surge a Lei Gombeta para os burgndios . Depois, em 506, o Brevirio de Alarico para os visigodos e em 508, a 
Lei Sbica para governar os francos . Todas foram feitas com retalhos das leis daqueles povos e introduzidas na lei romana , o que acarretou, evidentemente, uma 
terrvel confuso entre os povos que conviviam entre si em torno de Roma.  Clvis morre no ano 511.  Teodorico morre em 523.

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 Ocupa o trono o Imperador J USTINIANO em 527.  Em 527  publicado o Grande Cdigo de Justiniano .  Ainda em 527, so anexados o Digesto e as Institutas . Voltemos 
ao emrito historiador J EAN D ELORME , que relata: "As dificuldades da reconquista bizantina atingiram o seu ponto culminante em 546, com a perda de Roma e de Cartago. 
A vontade de Justiniano no ficou por tal abalada. Logo depois de perdida, Cartago foi retomada e Joo Trogila desbaratou os rebeldes brbaros (548). Em Itlia, 
Belisrio, cado em desgraa, sucedeu Narses que recebeu finalmente foras suficientes (551). No ano seguinte, Npoles era reconquistada, Tatila vencido e morto. 
Em 555, os ltimos godos capitulavam". (Obra e autor citados, pg. 27.) Com a morte de Justiniano em 565 termina de vez o Imprio Bizantino. A decadncia dos dois 
Imprios vai de 568 a 751, aproximadamente. Assim mesmo, como se v, manteve uma sobrevida por mais ou menos 183 anos. Durante esses anos os lombardos invadem e 
conquistam a Itlia (568 -- 527). Bretes, lvares e gasces conquistam territrios europeus. Vale um parntese para voltarmos ao sculo IV, para saber quem era 
Agostinho. Agostinho nasceu no ano 354, na provncia africana de Numdia, na cidade de Tagaste. Naquela poca Cartago era a maior e mais adiantada cidade da frica 
e ficava muito prxima a Tunes (Arglia). Quando Agostinho completou 17 anos, seu pai, cujo nome era Patrcio, enviou-o para estudar na escola de Retrica em Cartago, 
atendendo  vontade do filho nico, apesar das dificuldades financeiras da famlia. Sua me, Mnica, a ele apegadssima, ficou desolada. Ia ficar longe do seu nico 
filho. Em Cartago e Tunes, Agostinho viveu uma vida licenciosa, at se juntar a uma mulher com quem teve um filho, ao qual deu o nome de Adeodato.

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Com 18 anos, Agostinho era pai. Seu pai j falecera e ele s podia contar com ele para sustentar-se e  famlia. Afinal, obteve o grau que lhe deu o direito de estabelecerse 
como um Retrico diplomado . Passou ento a ensinar Retrica. Ccero era o modelo e a leitura de suas trs obras sobre o assunto era obrigatria. Agostinho no ficou 
s na leitura das obras de Ccero. Foi mais longe e fez outro retrico famoso, Hortnsio, o seu favorito. Depois dedicou-se  leitura da Bblia que sua me lhe dera 
quando partira para Cartago. Agostinho, lendo-a, na verso latina (Itlia ou tala), em nada lhe agradou. Prestou mais ateno  forma do que ao contedo. Consta 
que s voltou a ler a Bblia 13 anos depois dessa frustrante tentativa. Completamente perdido em suas comunicaes, Agostinho apega-se  doutrina filosfica de Maniqueu. 
O fundador do maniquesmo* era um pintor persa de nome Manes, nascido por volta de 215 d.C. Foi como um maniquesta que ele retornou  sua cidade natal. Em Tagaste 
fez sucesso como professor de Retrica. Com a morte de um amigo de infncia, Agostinho abandona a profisso de professor em Tagaste e vai com a famlia para Cartago, 
onde permanece por anos. Insatisfeito, tenta a vida na Europa. Embarca sozinho para Roma e estava certo do fracasso quando foi escolhido por Simaco, que procurava 
em Roma um bom retrico para servio da corte do Imperador que vivia em Milo. Foi em Milo que Agostinho converteu-se ao Cristianismo e recebeu o batismo pelas 
mos do bispo da diocese de Milo, Ambrsio, que viria a se tornar, como ele, um santo da Igreja Romana. O historiador catlico, R ENE F ULOP M ULLER , de formao 
jesuta, no seu livro Os Santos que
* Maniquesmo  uma doutrina fundada por MANI na Prsia no sc. III, segundo a qual o Universo  a criao de dois (2) princpios que se opem e se combatem: o bem 
ou Deus e o mal ou o Diabo, ou seja, o universo se funda em dois princpios opostos, o BEM e o MAL.

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Abalaram o Mundo , editado por Jos Olympio, edio 1950, conta que "no ano de 388, desembarcou Agostinho no porto de Cartago e seguiu dali para sua cidade natal, 
Tagaste. Transformou a casa que herdara de seu pai, onde havia passado sua pecaminosa juventude, numa espcie de mosteiro, onde viveu dois anos, na companhia de 
vrios homens de igual pensamento, em recluso monacal -- "e foi ali que ele" comps sua primeira obra religiosa, a primeira verdadeiramente agostiniana, D E V ERA 
R ELIGIONE , "Da Verdadeira F". (Obra e autor citados, pg. 147.) Mais tarde lutou incansavelmente contra a expanso das filosofias dos donatistas conhecidos como 
os puritanos do primitivo cristianismo que chegaram a fundar uma igreja nacional africana; dos maniquestas, aos quais ele prprio j pertencera, e dos arianos, 
cujo fundador foi o monge de origem britnica (escocs) Pelgio.* Sua oposio foi bem sucedida e a maioria dos cristos ficou com ele. Curiosamente, a histria 
afirma que Agostinho era um homem de fsico comum, sem nenhum atrativo maior, ao contrrio, era "pequeno e insignificante, e at sua voz havia perdido sua ressonncia, 
em virtude de anos de asma", ao contrrio do que foi pintado pelo famoso pintor renascentista El Grego (um grego que viveu em Toledo na Espanha) com propores fsicas 
imponentes e vigorosas. (Autor e obra citados, pgs. 149 e 150.) Em 411, durante o episcopado de Agostinho, Roma foi assaltada pelas hostes godas de Alarico. Em 
429 os vndalos invadem a frica do Norte e se apoderam de Cartago. E, a 25 de agosto de 430, com a cidade de Cartago nas mos dos vndalos que a tudo destruam, 
morre Agostinho em sua casa, cercado de amigos e de fiis.

* Arianismo  uma doutrina concebida por ARIO de Alexandria (Egito 280 -- 336), que se posicionou contra o dogma cristo da Santssima Trindade.

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Agostinho legou para a posteridade vrias obras de grande valor, porm a sua C ONFISSES foi seu carro-chefe. Treze captulos dessa monumental obra do arauto da 
cristandade foram escritos em 377, 10 anos exatos depois da converso do grande pensador, exemplo de F. As obras de Agostinho influenciaram escritores como PETRARCA, 
J ERNIMO, C ARDANO, BENVENUTO CELINI, G OETHE, OSCAR W ILDE , J EAN -J ACQUES R OUSSEAU , D E M USSET , A LFREDO DE V IGNY , V TOR H UGO , M ADAME S TAEL , H ENRIQUE 
F REDERICO A MIEL , K IERKEGAARD (o dinamarqus), D OSTOIEVSKI (o russo), D E Q UINCEY (o ingls), S TRINDBERG (o sueco), M ARCEL P ROUST e muitos outros de igual 
gabarito. Agostinho escreveu, ainda, A C IDADE DE D EUS ( Civitas dei ) que, segundo consta, influenciou o Imperador CARLOS M ARTEL , o C ARLOS M AGNO , apesar de 
ser ele um analfabeto que usava um sinete com suas iniciais para firmar documentos. Tambm, bem mais tarde, outro grande pensador cristo, T OMS DE A QUINO , que 
se ombreia a Agostinho em fora intelectual, usou o livro do prprio Agostinho, SUMMA T HEOLOGIAE , para discordar dele. O livro A D OCTRINA C HRISTIANA , o mais 
antigo compndio pedaggico do mundo ocidental, servia durante a Idade Mdia como a ltima autoridade em assuntos de educao e forneceu as bases sobre as quais 
foram construdas as primeiras universidades europias "-- (Grifamos). (Obra e autor citados, pg. 163.) Da sua obra os crticos se ocuparam e se ocupam ainda. "Durante 
o perodo chamado de Idade Mdia, depois que as tribos do norte invadiram o Imprio romano e destruram grande parte da cultura e da organizao social dos primeiros 
sculos da era crist, o princpio de autoridade foi soberano -- Durante todo aquele perodo o homem esteve sujeito a alguma autoridade. O Estado e seus governantes 
assumiram o controle sobre o povo, de modo que o homem se viu, em toda parte, sob o comando de algum. A obedincia s leis, qualquer que fosse sua origem, tornou-se, 
portanto, uma prtica estabelecida." (S.E. F ROST

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J R ., in Ensinamentos Bsicos dos Grandes Filsofos , Edio Cultrix Ltda., SP, 1987, pg. 192.) Tudo de acordo com o pensamento de Agostinho, que pregava: "o Estado 
se baseia no egosmo e, muitas vezes, conduz ao desprezo por Deus e todas as suas leis. Mas no seu livro Cidade de Deus prega desprezo por si prprio e o amor completo 
a Deus. Assim, seu ideal  essa cidade de Deus. Ele escreveu, porm, que o Estado  uma comunidade tica , sendo seu objetivo principal a felicidade do gnero humano 
. Nele , pode reinar a Justia ". (Autor e obra citados, pgs. 191 e 192.) Em resumo, este foi o grande pensador cristo, Santo Agostinho, que tanto influenciou 
o mundo cristo. Voltemos ao direito bizantino ou justiniano, que perdurou com alteraes de 565 a 1453. Surgiram durante esse longo perodo vrias alteraes e 
incluses no seu Cdigo. Por exemplo: para se adaptar  nova ordem jurdica ditada a E GLOGA L EGUM C OMPENDIARIA , depois a L EX R ODIA e o P ROCHIRON L EGUM . 
C RETELLA J NIOR observa que "depois de ter vigorado por mais de 12 sculos (753 a.C. -- 476 d.C.) como expresso da vida jurdico-social do povo que formou o mais 
organizado imprio do mundo antigo, estende-se o Direito Romano at os tempos do Imperador Justiniano (565 d.C.), continua ainda do perodo bizantino at fins da 
Idade Mdia (1453), atravessa o Renascimento e chega at nossos dias". (Autor citado in Direito Moderno , Ed. Forense, 7 edio,1966, pg. 42.) Mas sigamos adiante. 
Em 664 d.C., na Gr-Bretanha, o mosteiro de Lindisforne, que havia sido construdo no ano anterior,  agora a capital religiosa do reino. Surge o cisma entre catlicos 
romanos e catlicos celtas . No snodo convocado para resolver o problema entre cristos romanos e celtas, os romanos vencem. Inconformados, os catlicos do clrigo 
irlands se revoltam. Os outros reinos de anglo-saxes seguem a faco romana catlica e o Papa Vitalino funda a S da Igreja Inglesa e a Irlanda adotou, na essncia, 
os ritos da liturgia romana, por volta do ano 704. Com a evan-

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gelizao da Inglaterra, voltaram-se os interesses de Roma para ela e para a Frana. Roma manda para a Frana os seus melhores missionrios (678). Acontece outro 
Conclio Ecumnico em 668, na cidade de Constantinopla. Em 714, aproximadamente, Roma tenta consolidar sua posio na Germnia e o santo catlico, Bonifcio, vai 
para l como missionrio. A importncia de Bonifcio se justifica. Basta ler o verbete destinado a esse Santo da Igreja Catlica para nos certificarmos disso. Diz 
o verbete : "B ONIFCIO de Mogncia (5 de junho). Apstolo da Alemanha. Viveu nos fins do sculo VII, princpios do VIII. Nasceu na Inglaterra e chamava-se originariamente 
Wymfrid, mas depois mudou seu nome para Bonifcio  bonum fatum  bom destino. Fez-se monge beneditino. Estudou na abadia de Exeter e foi discpulo de Santo Aldhelm. 
Veio para o continente e juntou-se a Santo Wilibrordo em Utrecht, dedicando-se ao apostolado. Foi feito bispo da Turngia e o papa Gregrio III f-lo depois arcebispo, 
vigrio pontifical em toda a Alemanha. Funda ento o Mosteiro de Fulda e torna-se arcebispo de Mogncia. Durante uma campanha de evangelizao, teria sido morto 
por frsios pagos com uma lanada nas costas" (J ORGE C AMPOS T AVARES , em Dicionrio de Santos , edio de Lello Camo, Lisboa, Portugal, 1990, pg. 32). Em 726, 
o papa Leo III proscreve o culto dos santos. Vamos, agora, a C ARLOS M AGNO . Comeo com uma, acredito, curiosidade, pelo menos para a maioria dos brasileiros. 
C ARLOS M AGNO ou Charlemagne  um Imperador BEATI FICADO e venerado na Europa.  patrono da "Brotherhood of the Artists Faculty of Arts" da Frana, da Alemanha 
e da S ORBONNE em Paris. Seus restos mortais repousam em Aaches, em Plalz Chapal. Ele foi CANONIZADO em 1165 por ordem do Imperador Frederico Barba-Roxa pelo Arcebispo 
Reinald of Dassel. O ato da canonizao foi reconhecido,

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portanto avalizado, pelo antipapa Pascoal III, mas o papa de Roma, Alexandre III, recusou-se a reconhecer essa canonizao. Todavia, o culto a Carlos Magno foi permitido. 
O Imperador Carlos Magno VI introduziu o culto a Carlos Magno em Praga e Nuremberg e o rei francs Carlos V introduziu esse culto nas divisas de Paris, Reims, Rouen 
e Saint Quentin. O seu dia de festa  28 de janeiro, 27 de janeiro em Aachen e 30 de julho em Paris. O culto a Carlos Magno foi revivido pelos peregrinos que usavam 
o "Caminho de Santiago" no 11 sculo. (Fonte  Encyclopedia of Saints , A. C LEMENS J OCKLE , edio Alpine Fine Arts, London, Inglaterra 1995  minha traduo 
do ingls.) Agora sua biografia como pago. Segundo a Histria, Clvis, o chefe da tribo dos francos slios, domina quase todo o territrio da Frana de hoje. Por 
ter se convertido ao Cristianismo, como j vimos, tinha todo apoio de Roma. Mas, a partir de 639, o territrio de Clvis foi dividido em pequenos feudos (fazendas) 
e os seus senhores se tornaram "pequenos" reis que no possuam esprito de liderana.  a poca conhecida como a dos "reis preguiosos". Os seus mordomos (gerentes) 
se incumbiam de dirigir todo o feudo. Um desses mordomos era Carlos Martel, que ocupou o lugar do seu "Rei", fazendo-se ele Carlos, rei e dono do feudo. Carlos aos 
pouco vai se tornando um verdadeiro rei de um vasto territrio, at se tornar o rei de todos os francos. Reconhecido como o rei dos francos pelo papa, foi o guardio 
da Igreja de Roma entre outros feitos notveis, o bravo guerreiro, abafou vrias rebelies internas e vencendo a clebre batalha de Poitiers, em 732, deteve a invaso 
dos mouros muulmanos que pretendiam ocupar a Europa crist vindos da pennsula Ibrica. Como cristo converteu os povos ao Cristianismo, lanando mo da fora na 
maioria das vezes para alcanar seu intento. Empreendeu 54 guerras em 45 anos do seu reinado e anexou aos seus domnios toda a Europa Ocidental e Central e centro 
e o norte da Itlia. Carlos Magno foi coroado rei pelo papa Leo III no dia de Natal

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de 800, em memorvel festa na Baslica de So Pedro, em Roma. Carlos Magno passou a ser parte da Histria como uma das mais importantes personalidades da poca medieval. 
Em 773 Carlos salvou Roma de uma invaso dos lombardos. Carlos foi casado com uma princesa sueva , outra tribo germnica, com a qual teve trs filhos, Carlos, Pepino 
e Lus. Em 774 o papa deu a Carlos o ttulo de patrcio romano , sendo ele o primeiro germano a receber o privilgio. Carlos Magno lutou com saxes tambm germnicos 
como ele, e conta a Histria que, havendo resistncia dos saxes em adotarem o Cristianismo, Carlos venceu-os e mandou decapitar 4.500 saxes que a ele se opuseram. 
O rei Widukind, vencido e convencido pela matana,  batizado cristo. Carlos Magno dividiu, ento, o territrio saxo conquistado em 300 condados e os distribuiu 
com seus soldados, que viraram condes e marqueses , o que o ajudou, e muito, a defender suas prprias fronteiras. Depois de controlar focos de resistncia entre 
saxes remanescentes, deportou a maioria e criou penas severas para quem atacasse igrejas crists e padres. Imps taxas, fundou bispados, nomeou saxes nobres e 
trocou as C ORTES DE J USTIA que funcionavam entre os francos por outra mais justa e gil. A Corte de Justia de Carlos Magno era formada por missi domici que percorriam 
as comarcas verificando se havia atos de injustia praticados pelos governantes locais. Os missi podiam instalar tribunais errantes para julgar, eles prprios, as 
queixas dos habitantes das comarcas. Em seu regresso informavam ao Imperador Carlos Magno as injustias apuradas. Se a queixa fosse grave e verdadeira o missi a 
julgava imediatamente e tinha o poder de demitir os culpados se fossem administradores pblicos. Como se pode ver, Carlos criou uma espcie de Juzes Peregrinos, 
a exemplo de Roma. Tambm foi abolida pelo Imperador a Justia particular e em seu lugar implantou tribunais pblicos que ouviam e julgavam em processo ordenado, 
rus, vtimas e testemunhas, todos obrigados a

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comparecer ao Tribunal quando intimados . Os juzes ganharam maiores poderes para conduzir os processos. Aplicou a instituio romana de obrigar a testemunha a depor 
sob juramento. Esse sistema foi o embrio do Grande Jri (Grand Jury) com um corpo de jurados que julgariam se a causa em pauta deveria ou no ser submetida a uma 
outra corte de instncia superior. A Gr-Bretanha vai, mais tarde, levar o modelo para a criao do seu Grande Jri . A sede do Imprio Carolngio era Aquistona 
ou Aix-laChapelle em francs ou Aacher em alemo. Embora analfabeto, Carlos Magno cuidou da educao dos seus sditos criando um nmero de escolas e trazendo os 
melhores Mestres, at os reconhecidamente sbios, para nelas ensinarem. Carlos mandou fundar ao lado de cada igreja s margens do caminho percorrido por peregrinos. 
Os peregrinos iam em viagem para Santiago de Compostela, Galcia, Espanha, com o objetivo de orar junto ao Tmulo do Apstolo Tiago (Santiago ou S. James para os 
ingleses ou, ainda, Saint Jacobo para as franceses) que havia sido descoberto ou redescoberto pelo Bispo de Iria Flvia no final do sculo IX e princpio do sculo 
X, e que contou com a aprovao do papa Leo III e com a ajuda de Carlos Magno que, segundo consta, tambm peregrinou com sua corte para visitar a arca onde repousam 
os restos mortais de Santiago. Deve ser notado que a educao desde os sculos V e VI mudou suas caractersticas, graas  multiplicao dos mosteiros espalhados 
pelo mundo e  peregrinao macia pelos caminhos de Santiago. A igreja crist renova e revigora o ensino. No havia, nesse perodo de grandes perturbaes polticas 
e sociais, um Estado que mantivesse uma nica escola sequer sob sua responsabilidade. A Igreja o substituiu. s margens dos Caminhos de Santiago ou Rotas Jacobas, 
foram criadas por ordem imperial escolas catedralcias ao lado, como dissemos, das igrejas e os padres ministravam o ensino. Da a origem de CTEDRA E CA TEDRTICO 
.

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Somente no sculo XII  que surge em Bolonha, Itlia, a U NIVERSIDADE DOS MESTRES ESTUDANTES , que conferia o grau de Bacharel, Licenciado ou de Doutor ainda tendo 
como base as premissas do Direito Romano de Justiniano. Por incrvel que possa parecer, o Direito Romano aparentemente adormecido por tantos sculos se mantm vivo 
e atuante, apesar das ocupaes dos brbaros, mouros e sarracenos de terras europias. As leis como a L EX R OMANA V ISIGOTHO RUM (150 ANOS VIGENTE ), o F ORUM I 
UDICUM ou L IBER I UDICUM , o C DEX L EGUN ou L EX V ISIGOTHORUM que foram consolidadas pelo D IGESTO , continuaram sendo a base das leis que regiam os povos brbaros. 
Ora, a Igreja incumbiu-se de manter acesa a chama que aquecia o direito , especialmente o direito criado em Roma , pelos romanos, mesmo por aqueles que se transferiram 
para o Oriente. O Imprio Ocidental e o Oriental, entrelaados pelo Cristianismo, cuidaram de promover o milagre. Assim, com Carlos Magno e os Caminhos de Santiago, 
Roma, que tivera um Imperador nascido na Espanha, Adriano; e outros dirigentes que souberam manter a melhor Lei, a romana, em atividade, mesmo cedendo s necessidades 
de modificaes de carter progressivo (modernizao e sociais), contriburam para que o ncleo do Direito Romano chegasse at Fernando III (1227 a 1252), que traduziu 
do latim arcaico para o castelhano o livro de leis denominado El Libro de los Jueces e depois no reinado de seu filho Afonso X, o sbio, foi a vez de ser adotada 
a "Lei das Sete Partidas", calcada no direito romano e no direito cannico . Essa constatao provocou de C RETELLA J UNIOR um entusiasmado comentrio: "Pode-se 
mesmo afirmar:  impossvel qualquer estudo mais profundo da maioria dos institutos de direito privado, na Itlia, Frana, Espanha, Portugal, Amrica Latina e Central, 
sem chegar aos respectivos prottipos romanos. Eis por que se pode afirmar tambm, sem erro, que o direito romano no morreu: continua vivo, embora com as

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necessrias transformaes, nos representantes dos sistemas jurdicos de base romanstica". Em 814, Lus, o Piedoso, herda o Imprio de Carlos Magno, seu pai, e 
tenta fundir em um s bloco os povos que faziam parte integrante do grande Imprio e tenta, tambm, ajudado pelos clrigos de Roma, manter e continuar com a "Renascena 
Carolngia" iniciada por Carlos Magno. (Incentivo s artes,  msica, aos literatos, aos poetas, etc.) Em 850 os normandos criam, no territrio ocupado pelos Celtas, 
o Reino da Irlanda. Em 840  celebrado o tratado de Verdun. Em 851 a Britnia (Inglaterra) torna-se uma nao independente. Com a morte de Carlos, o Calvo, comea 
a era FEUDAL que ir dominar toda a Europa. Em 888 "a decadncia do poder rgio era de tal ordem em Frana que, para substituir Carlos, o Gordo, se voltou  eleio 
pelos grandes. A escolha deles contempla, no um carolngio, mas um dos seus, Eudes, o heri do cerco de Paris.

Captulo IV -- Alta e Baixa Idade Mdia

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Captulo IV ALTA E BAIXA IDADE MDIA
Inicia-se a primeira era feudal, tambm conhecida como Baixa Idade Mdia, que vai de 893 a 1095, aproximadamente. Em 900 os hngaros, que se estabeleceram no Danbio 
desde 860, invadem a Alemanha, a Glia e Itlia produzindo o caos naqueles pases. Nem a Igreja foi poupada pela situao de anarquia que existiu na primeira idade 
do feudalismo. Houve uma enorme decadncia nos costumes e, at, nos princpios religiosos. A Cria Romana no foi exceo. Todavia, em 910  construda a Abadia 
de Cluny, que inicia a reforma da moral decadente, atravs das ordens religiosas que se fortaleceram nos mosteiros. Em 936 Oto, o Grande, ocupa o trono da Germnia 
e, apoiado na Igreja lana-se em busca das reformas. Ele ataca o poderio dos nobres, vence os invasores hngaros e eslavos e em seguida, fortalecido pelas vitrias, 
intervm na Frana e na Itlia onde se faz coroar Rei em 951. Em 938 surge um novo pas. Portucale torna-se conhecido como um novo territrio separado da Galcia 
espanhola. Santiago de Compostela  destruda por Abir-Amir, o chefe dos Omadas, que tambm conquista a cidade de Barcelona. Esse chefe muulmano veio a ficar conhecido 
como Almanor, ou seja, o "vitorioso". Em 980 os dinamarqueses invadem a Gr-Bretanha.
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Em 985 acontecem dois importantes eventos: o batismo de Estvo, que depois de sagrado santo da Igreja de Roma, vem a ser o padroeiro da Hungria, e o reconhecimento 
da autonomia e influncia como pas (novo) das terras portucalenses, ou seja: Portugal. Em 1018, Baslio II, depois de retomar a Grcia, segue em campanha para derrotar 
de vez os invasores blgaros. Ele o conseguiu aps rdua luta. Todavia, na Anatlia, um ponto estratgico do Imprio, a chamada aristocracia fundiria, recompe-se 
lentamente. Para impedi-los Baslio II cria e modifica as leis em vigor proibindo as "clientelas" e as confiscaes de terras , prtica comum entre nobres e camponeses. 
Ora, tudo leva a crer que as investidas de Baslio II visavam o COLONATO que, inserido em uma constituio do sc. IV, perdurou por toda a Idade Mdia. Pelo COLONATO 
o colono fica vinculado  terra em carter perptuo e obrigado a cultiv-la mediante uma pequena paga em dinheiro ou em espcie ao "Verdadeiro" senhor daquela terra. 
Pelo COLONATO , o colono no  um escravo, ele  um servo daquela poro de terra e, assim, em caso da venda, ele, colono, ia junto como um pertence da terra vendida. 
Como, no entanto, ele era considerado um homem livre e no um escravo, e se juntasse posses, poderia adquiri-la, nesse caso, estava terminado o contrato de COLONATO 
. Se, entretanto, o colono tentasse fugir da terra que cultivasse antes de adquiri-la, o senhor dela poderia persegui-lo e obrig-lo a voltar, agora, como escravo 
fugitivo . Tudo isto leva a crer que os esforos de Baslio II foram no sentido de derrogar ou melhorar esta lei draconiana . Havia uma outra maneira de o colono 
se livrar do jugo do COLONATO sem investir dinheiro. Era a sua escolha no sentido de abandonar tudo para ingressar numa nova ordem crist. A ele no poderia ser 
perseguido mais pelo senhor da Terra. LUCIEN MUSSET, no seu Germanic Invasions, etc. Barners & Nobles, de 1993, faz um apanhado das leis que,

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possivelmente, vigoraram de uma forma ou de outra pela baixa Idade Mdia , pelo menos. O ilustre Autor, Professor de Historia Medieval da Universidade de Caen, em 
Frana, focaliza,  bem verdade, 200 anos de idade feudal, precisamente de 400 a 600. Na orelha do livro, em curta frase, a importncia da poca fica claramente 
definida porque: "Lucien Musset is one such historian.In The Germanic Invasion , Musset presents this crucial two hundred year period in Europe's development from 
two different angles". Ora, se o desenvolvimento europeu se inicia exatamente nesses 200 anos como ensina o Mestre francs, seria justo supor-se que as principais 
leis existentes justamente naqueles dois sculos serviram para perpetuar o Direito Romano ao longo do tempo, ultrapassando inclusive a Idade Mdia para chegar at 
os nossos dias. Vou portanto citlas pela ordem de apresentao do Mestre, mesmo tendo que repetir muitas leis j por mim comentadas. Acho que, diante da complexidade 
do assunto, fica mais fcil o leitor se situar no tempo. Vamos a elas (leis): "A prpria idia da codificao de leis  reveladora: um grande nmero de leis privadas 
e oficiais como o C DIGO G REGORIANO foram compilados por advogados romanos desde o final do sculo III. No se pode excluir a possibilidade de as leis terem sido 
conhecidas, pelo menos tacitamente, da lei romana comum, no caso das leacti ou federates . Certas estipulaes nas L EIS S LICAS de wergeld so mais favorveis 
ao Rei (o wergeld era em triplo para os soldados do Rei, e uma alta percentagem de toda a compensao era devolvida ao Rei) de tal forma que elas devem representar 
modificaes que surgiram depois da consolidao da dinastia Merovngia. A personalidade das leis provavelmente no indica origem tnica como tem sido freqentemente 
dito: os clrigos ou de qualquer modo os prelados como um corpo, eram considerados como romanos, qualquer que fosse sua ascendncia, e grandes senhores de terra 
fizeram testamento -- uma ao apropriada para estabelecer o valor de suas fortunas, mas desconhecido da lei germnica.

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Por outro lado as idias romanas reagiram rapidamente contra esta prtica dos brbaros para que os vrios reinos pudessem abandonar estes princpios do direito brbaro. 
Assim, os visigodos, que nos legaram o mais extenso corpo de leis , renunciaram  personalidade das leis em favor da idia romana (e moderna) da territorialidade 
. Quando e como isso aconteceu ainda so questes discutidas pelos escritores do Direito Romano. A interpretao tradicional  de que os godos viveram sob o CODEX 
E URICI , compilado entre 470 -- 480, e revisto por Leovigildo entre 570 -- 580, e os romanos sob o B REVIARIUM A LARICE de 506. De acordo com esta interpretao 
do L IBER J UDICIORUM de 654, a qual proibia a utilizao de qualquer outra lei sob pena de multa, foi criada uma lei territorial ligeiramente revista por Erwig 
na sua L EX R ENOVATA de 681, e provavelmente por Egica, em 693. Mas durante um longo tempo os historiadores imaginaram se no havia sido estabelecida uma prtica 
de propriedade de terra j no tempo de Leovigildo. Em 1941 Garcia Gallo 97 lanou uma campanha para provar que a territorialidade surgiu muito antes -- uma campanha 
que chegou aos extremos. lvaro d'Ors acredita que o C ODEX E URICI longe de representar um exemplo muito antigo ou adulterado da lei germnica no  nada mais do 
que uma compilao da lei romana comum, usada pelos juristas gallo-romanos e portanto territorial em seu carter. Os elementos germnicos aparecem talvez como o 
resultado da influncia dos francos, somente no tempo de Recceswinth; de acordo com sua teoria os visigodos jamais teriam conhecido a interpretao literal das leis. 
 muito cedo para se dizer quem tem razo mas ns podemos chegar  concluso de que no  inteligente julgar que o efeito de qualquer lei usada em um pas possa 
ser igual no mesmo sentido em outro pas, a no ser se houver documentos relatando o seu sentido. Dvidas tm sido expressas por Roels com relao  legislao borgundiana. 
No h nada que prove que a L EX B URGUN -

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DIONUM

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e a L EX R OMANA B URGUNDIONUM fossem destinadas respectivamente aos sditos germanos e romanos do rei Borgundium.  bem possvel que a chamada L EX R OMANA B URGUNDIONUM 
(um ttulo inventado por intrpretes modernos) seja apenas uma compilao no oficial e que a LEX B URGUNDIONUM  afinal de contas de natureza territorial. (Observao 
minha  territorial no sentido de local. ) Neste caso teria que se admitir que a lei G  T I C A e a lei B ORGUNDIONA foram feitas para se ajustarem e para serem 
aplicadas somente dentro dos limites do territrio do reino franco depois da conquista da Borgndia pelos filhos de Clvis, e depois da incorporao das Setemania 
ao reino de Pepino Breve. Assim um verdadeiro regime de culto  personalidade do rei teria existido pela primeira vez nos mundos merovngio e lombardo, isto , nos 
Estados pertencentes  2 gerao dos reinos brbaros". (A. e obra citados, pgs. 210 e 211.) Pela traduo quase ao p da letra o pargrafo final no parece ter 
sentido. Mas, quero acreditar que o ilustre professor quando se refere a cultos de personalidade quer dizer VONTADE PESSOAL DO GOVERNANTE . No regime de ditadura 
em Roma, o fato era muito comum. Em 1030 o sistema feudal comea a ser substitudo pelo movimento comunal que se inicia na Itlia. W ILLIAM C ARROL B ARK , in Origens 
da Idade Mdia , 2 ed., distrib. em portugus por Zahar Editores, RJ, 1966, ao contestar a tese do escritor H ENRI P IRENNE que afirmou categoricamente que " rigorosamente 
certo que sem Maom, Carlos Magno  inconcebvel" -- (o historiador belga defendeu seu ponto de vista em obra pstuma, Mahomet et Charlemagne, no qual, para ele, 
o comeo da Idade Mdia estaria ligado  expanso ocidental do Isl e  destruio da Unidade do Mediterrneo -- preferiu apontar outras causas, principalmente a 
questo agrria. C O L O N ATO foi uma das razes. Disse C A R R O L B A R K : "Quanto aos contribuintes -- que pagavam seus impostos ao Governo in natura -- o destino 
no lhes foi mais ame-

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no" na Roma do sc. IV... "Os coloni desse perodo eram habitualmente agricultores arrendatrios, mas no poucos sofriam a condio de escravos, praticamente" -- 
e arremata -- "Devemos concluir que o Ocidente foi reduzido, do sc. IV em diante, a um estado de economia natural" -- e responde que a transio da poca romana 
final para a poca medieval, "foi o grande aumento do poder da aristocracia agrria" -- que resultou de uma grande -- "revoluo social e econmica das pequenas 
propriedades pelos latifundirios". (Obra e A. citados, pgs. 16 e 62 a 76.) Mas, outro fato surge em 1066. Guilherme, o Conquistador, domina a Inglaterra e na cidade 
francesa de Mans, acontece o primeiro movimento comunal naquele pas. Para o Professor substituto de Histria no Liceu Henrique IV, A NDRE A LBA , "Por volta do 
ano mil no h uma Europa, h vrias". ( A Idade Mdia , ed. Edit. Mestre Jou, SP, 1967, pg. 16). Antes disso, porm, um segundo Santo Agostinho em 590 realiza 
a conveno da Inglaterra, e cria, com seus monges beneditinos um novo centro de difuso do Cristianismo em Canterbury. Vieram depois os monges anglosaxes, cujo 
principal foi So Bonifcio, com quem j me detive, que, saindo da Inglaterra, catequizou a Alemanha. "O papel que atribui  Igreja nesse desenvolvimento cultural 
-- diz C ARROL B ARK ao justificar a razo de ter acentuado o carter pioneiro do Incio da Idade Mdia aos monges, que foram, na sua opinio, muito mais que simples 
transmissores das idias do Cristianismo -- "no est em harmonia com a idia que ainda hoje se faz de sua atuao na educao literria, Filosofia e Teologia. Os 
religiosos proporcionaram naturalmente quase toda a educao literria dada nas escolas, mas isso foi apenas uma parte de sua contribuio". (A. e obra citados, 
pg. 115.) Em 1054, portanto antes da conquista da Inglaterra por Guilherme, houve a ruptura religiosa entre Bizncio e Roma. Foi o cisma grego . O papa em Roma 
e o patriarca em Constantinopla se excomungam reciprocamente. "Na Inglaterra o poder real  de incio muito forte no reino de

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Guilherme, o Conquistador, em seguida sob Henrique II Plantagenet (1152  1189). Mas no princpio do sculo XIII, os prelados, os bares e os burgueses revoltam-se 
contra Joo Sem Terra e impem-lhe a M AGNA C ARTA (1215). "Doravante, todos os homens livres gozam oficialmente na Inglaterra de liberdade pessoal e do direito 
de consentir o imposto por intermdio do Parlamento. Em breve esse Parlamento subdivide-se em duas cmaras": a Cmara dos Lordes e a Cmara dos Comuns" (A NDRE A 
LBA , A Idade Mdia , 1967, SP, ed. em portugus.) Ora, em resumo a M AGNA C ARTA de 1215 dos ingleses impunha ao Rei a obrigao de respeitar, em primeiro lugar, 
os direitos da Igreja, o direito tradicional dos nobres e dos homens do povo, os burgueses. Os burgueses s eram assim considerados os que viviam nos burgos , isto 
, nas cidades. Os camponeses ficaram beneficiados pela clusula da Magna Carta que nenhum homem livre poderia ser preso sem julgamento de acordo com a lei. Tambm 
obrigava a restituio de dinheiro e de bens ilegalmente auferidos. Quanto aos Senhores Feudais (normalmente os bares), os seus direitos sobre os feudos (terras) 
seriam taxados moderadamente e o Rei no poderia cobrar taxas extraordinrias, a no ser se o G RANDE C ONSELHO composto tambm por homens na Igreja, depois de convocado 
e ouvido pelo Rei, assim consentisse. Se o Rei, no caso Joo Sem Terra, no cumprisse as determinaes do documento magno que tinha fora de lei, responderia com 
seus bens pessoais pela desobedincia. Mais tarde, o Grande Conselho foi transformado em Parlamento. Com a diviso em dois, a Cmara dos Lordes ficou formada pelos 
nobres e eram nomeados pelo Rei com direito a hereditariedade, e a Cmara dos Comuns ficou composta por eleio entre os pequenos nobres dos campos e moradores das 
cidades (burgueses). O Parlamento surgia com a reunio das duas Cmaras.

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Os franceses tambm se utilizavam de uma forma de governo parecida com a inglesa. O Parlamento francs foi, em suma, o S UPREMO T RIBUNAL do Reino, j que teve a 
obrigao legal de ocupar-se dos assuntos judiciais. Um conselho auxiliava o Rei a governar. Este sistema s vem a ser aperfeioado em 1250 com a constituio do 
Parlamento de Paris como j nos referimos, por iniciativa do Rei de Frana, Lus, que mais tarde veio a ser canonizado pela Igreja Crist de Roma. So Lus empreendeu 
esforos para codificar o direito francs e humanizar prprio Judicirio. A Universidade de Paris  a mais importante do sc. XIII. Predomina nela o sentido cristo. 
So mestres dessa Universidade homens como Boaventura (So) e filsofo e Doutor da Igreja, Toms de Aquino (So).  a fase de sucesso da Frana. Sua lngua  conhecida 
em toda a Europa. A literatura, idem, e sua arte inspira os artistas e arquitetos de todos os pases europeus. A famosa Sorbonne firma-se, triunfalmente, por volta 
do ano 1253. J EAN D ELORME , em As Grandes Datas da Idade Mdia , por ns j referida, revela que por volta de 1176, "Henrique II consagrou-se  tarefa de restaurar 
o poder rgio, bastante afetado aps a anarquia que grassara durante o reinado de Estvo de Blois (1135). Foi sua vontade de impor a sua autoridade, inclusive  
prpria Igreja, que originou o trgico conflito que o confrontou com Toms Becket (1170). A despeito do escndalo, ele concretizou este desgnio e bem assim vrios 
outros. A fiscalidade, em especial, controlada pelo Tesouro Pblico segundo mtodos contabilsticos de excepcional rigor, valeu-lhe rendimentos sem paralelo no seu 
tempo e permitiu-lhe substituir o servio feudal por um exrcito de mercenrios, graas ao qual pde prevalecer o seu alvedrio. O testemunho mais claro do seu poder 
 a "Audincia" de Northampton, que exigiu a todos os homens livres um juramento de fidelidade, ordenou a destruio dos castelos erguidos ilegalmente e ameaou 
os rebeldes com

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os mais cruis castigos. O Rei manifestou poderio assim adquirido atravs de uma ambiciosa diplomacia. Ele reduziu  vassalagem o Rei da Esccia, Guilherme, o Leo, 
depois de o ter desbaratado em Alnwick (1174). Empreendeu igualmente a conquista da Irlanda. No continente, deu um de seus filhos como duque aos bretes, obteve 
a homenagem do Conde de Tobosa, e diversas alianas matrimoniais uniram-no s casas mais considerveis da Europa. Foi na sua famlia que ele encontrou as piores 
dificuldades. Os seus filhos, dos quais pretendia fazer dceis instrumentos da sua poltica, revoltaram-se inmeras vezes contra ele. Filipe Augusto soube tirar 
partido disto. A mgoa que lhe causou a traio do seu predileto, o futuro Joo Sem Terra, foi a causa de sua morte (1189). Fica assim completa e mais clara a tomada 
de posio do que houve na Inglaterra desde Guilherme, o Conquistador, at o reinado turbulento de Joo Sem Terra. O que havia sido conseguido durante os reinados 
de Guilherme, Henrique I e Henrique II foi mantido graas  consolidao da severa obedincia s leis e  justia dos nobres ingleses. Como ficou ntido, at aqui, 
fins do sc. XIII, a famosa distino entre Direito Pblico e Direito Privado no existiu em toda a Idade Mdia . Como explica o sempre respeitado Professor M IGUEL 
M ARIA DE S ERPA L OPES no seu Curso de Direito Civil , vol. I, 6 ed., Freitas Bastos, RJ, 1988, se referindo a Bonfante, faz meno  existncia de "numerosas 
normas de Direito Pblico reguladoras das relaes entre os indivduos, o que ocorria quando a um interesse individual se associava um interesse do Estado. O Estado 
romano frui uma posio eminente, fora e acima do Direito Privado: ius privatum sub tutela publici manet . O indivduo no podia ser titular de direitos contra Estado 
mas to-s contra outro indivduo. O povo romano, quando entrava em relao com os indivduos, no se despojava do seu poder pblico, nem caa do seu pedestal para 
com eles se parifar. Todavia, ao passo que entre os romanos os dois Direitos eram antitticos,

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entre os germanos , ao contrrio , a unidade era perfeita , e o Direito abrangia indistintamente todas as relaes , fossem ou no estatais . E , assim , foi essa 
a concepo e no a romana , a que, dominante na Idade Mdia , gerou certas confuses , precipuamente em face do princpio que incorporava a idia de Estado na pessoa 
do soberano "-- grifos meus (A. e obra citados, pg. 25). E o nclito Professor arremata: "O retorno  concepo clssica da diviso do Direito Pblico e Privado 
s se operou merc da Revoluo Francesa, o que no evitou a interpretao de ambos os setores do Direito, que voltou a produzir-se, determinando o dissdio doutrinrio 
a respeito dessa distino". (Obra e A. citados pg. Idem.) Para o nclito jurista L UIZ R OBERTO B ARROSO , um dos mais notveis da nova safra de juristas brasileiros, 
Master of Laws pela Universidade de Yale, in O direito Constitucional e a efetividade de suas Normas , 1990, "os direitos individuais, de origem marcada pelo jusnaturalismo, 
tiveram com a primeira manifestao "legislativa", a Declarao de Direitos inglesa, de 1689" -- mas no deixa de, ao lembrar o que escreveu o emrito saudoso Professor 
Marcelo Caetano, in Direito Constitucional , 1987, pg. 68, advertir que no se deve esquecer a Magna Carta, de 1215, primeiro documento escrito de limitao ao 
poder monrquico absoluto, atentando-se, no entanto, que, escrita em latim, s veio a ser traduzida no sculo XVI para o ingls, conquista das classes privilegiadas 
, eram os homens cultos que a invocaram e que dela extraam o seu contedo poltico " -- mas, depois da oportuna observao, prossegue o culto Autor Roberto Barroso 
dizendo que  "no obstante, o seu ciclo de formao e aperfeioamento encontra-se mais ligado ao pensamento iluminista francs do sculo XVIII e  Declarao dos 
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789" (pg. 91). E, na pg. 97, o A. citado faz referncia a outros dois respeitadssimos Autores, Evaristo de Moraes Filho in 
Justia Social e Direito do Trabalho , tese apresentada na IX Conferncia Nacional da OAB,

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Florianpolis, 1982, e Paulo Braga Galvo, Os Direitos Sociais nas Constituies , 1981, pg. 23, que a Encclica Rerum Novarum (1891) do Papa Leo XIII introduz 
a temtica da justia social fundamentada no magistrio de Santo Toms de Aquino, "embora no utilizasse tal expresso". O fato de ser o homem um ser que sempre 
quis viver em bando (grei), associando-se uns aos outros e formando a sociedade na acepo da palavra,  a prova convincente que este fato faz parte intrnseca da 
sua natureza. A histria desde onde se pde chegar a conhecer, descobriu que o homem sempre viveu em grupos formando uma etnia . O seu desejo foi sempre o de conviver 
com outro da sua espcie. Segreg-lo era a mais terrvel punio. Banir algum de sua sociedade era e  pena severa. Quando os primeiros grupos de homens se formaram, 
tambm se formaram as regras para que esta sociedade no se partisse e no fosse desfeita. A luta primordial deste ser gregrio foi, prioritariamente, a de manter 
coesa a sua sociedade. Os costumes ditaram as regras. As regras e os costumes, o uso; e os costumes, as leis e, forosamente, o direito de cada um se torna explcito. 
Surge, assim, indiscutivelmente o D IREITO N ATURAL .  medida que as sociedades primitivas progrediam alguns costumes eram substitudos por outros, o que no deixava 
de causar um certo mal-estar entre seus membros, por fora dos hbitos j arraigados, principalmente nos mais velhos. As Tradies formadas pelo conjunto de usos 
e costumes atravs dos anos (sculos) obrigaram, em certa poca, onde os cls j formavam uma etnia considervel de famlias, o dirigente ou dirigentes a criar as 
leis distribuidoras de direitos, obrigaes e punies. Mais tarde advm a necessidade de organizar melhor estas leis e assim, em resumo, surgem as Codificaes, 
trazendo com elas o galardo de serem consideradas, de fato e de direito a ORIGEM DA SOCIEDADE E DO ESTADO onde esta sociedade se agrupa para viver.

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Bastou que isto acontecesse para que o homem, o ser gregrio, o criador da Sociedade organizada formadora de um Estado, perguntasse: ser que fui orientado por um 
Ser divino para isto criar? -- E continuou elucubrando: se foi um Ser divino inspirador, como posso eu ou outro homem modificar o que um Ser divino inspirou? Conseqncia 
bvia: o homem at hoje discute, sem soluo terica para suas indagaes, entre outras, as duas principais: Onde est o poder do Estado no homem ou nos intrpretes 
da vontade do Ser sobrenatural que nos inspirou? Qual a melhor forma de Estado e como se conseguiu obt-la? Os exemplos de Moiss ou de outros mais antigos como 
Hamurbi, j so to conhecidos e debatidos que s os citei por fora do hbito. Mas vamos a uma pequena rememorao histrica. Os primeiros gregos no gravaram 
as suas leis. Elas se mantiveram sempre na memria dos velhos que as transmitiam para as novas geraes sucessivamente at  chegada de Licurgo, que reuniu e registrou 
os costumes, as regras e as leis dos antepassados at os seus dias. Percebendo que o grupo era mais importante do que cada um de seus membros isoladamente, mormente 
em face da morte, o Estado passou a ser o mais importante como preservador do grupo social. Os filsofos gregos aceitaram o desafio e ofereceram suas respostas s 
indagaes do homem. No bastaram, no convenceram. Surgiram tantas escolas filosficas que, at uma delas -- os sofistas -- props a sociedade anrquica ou a sociedade 
sem leis . O assunto passou por Tales, Plato, Scrates, Aristteles; continuou com os pensadores gregos posteriores que produziram Zeno, o pai da escola estica 
que, mutatis mutandis , firmou o conceito do ponto de vista moderno. Os esticos que assim influenciaram Atenas e Roma e, em con-

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seqncia, o Direito Romano, pregavam que "A virtude no despreza ningum, seja grego ou brbaro, homem ou mulher, rico ou pobre, homem livre ou escravo, sbio ou 
ignorante, so ou doente". Dando um salto no tempo, vamos  Frana, onde o grande pensador cristo Santo Toms de Aquino ministrava suas aulas na Universidade de 
Sorbonne no sc. XIII. At essa data os pensadores debatiam o tema defendendo e atacando preceitos filosficos novos e velhos. Aquino deparou-se com a teoria mais 
aceita que era a do homem (indivduo) ter o direito inalienvel de contestar o governante do Estado em que vivia.  primeira vista pode parecer que no era essa 
indagao originria que se referia ao Estado como Instituio e no ao governante que, eventualmente, o representa (mandatrio). Mas no se discute mais que Estado 
e seus representantes formam um Bloco, porm composto de duas partes: Estado como Instituio aglutinadora de uma Sociedade prpria e o "governante", o membro dessa 
Sociedade que, simplesmente, o representa. Logo, o governante pode ser substitudo e criticado; o Estado, nunca. Aquino doutrinava que era "injustificvel a rebelio 
contra o governo", porque qualquer mudana, se almejada, deveria se processar pelos meios legais. Se no fosse possvel, deveria deixar a questo nas mos de Deus, 
que, afinal, com certeza, resolveria tudo bem. Tambm o ilustre e afamado Pensador, canonizado pela Igreja Catlica Romana, entendia e defendia a idia j comentada 
por mim, de que o Estado  inspirado aos homens por Deus e que a Igreja era superior ao Estado por ser ela a nica confivel como intrprete de Deus. Em suma, Agostinho 
afirmava que o homem deve tributar lealdade  Igreja e a Deus, e obedecer ao Estado porque este  um simples depositrio fiel da Igreja. S. E. Frost Jr. no seu Ensinamentos 
Bsicos dos Grandes Filsofos , recorda que "o ataque mais violento contra a Igreja e seu domnio, geralmente aceito sobre o Estado, foi

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feito por Nicolau Maquiavel . Sua ambio era estabelecer uma nao italiana unida e inteiramente independente da Igreja. Tomou como modelo, para esse Estado, as 
velhas f or ma s polticas e st a b e le cida s p o r Es p ar t a, Ro m a e Veneza". (A. e obra citados, pg. 197.) N ICCOLO M ACHIAVELLE viveu em 1500 e presenciou 
a era medieval (fins) onde predominou o ABSOLUTISMO que ficou indelevelmente gravado ao Rei francs Lus XIV, Rei Sol , que cunhou a imorredoura frase, sinnimo 
do governo absolutista: "L'Etat c'est moi". Porm, na Itlia, fenmeno , em grandeza, proporcional ao inverso do absolutismo francs, diante do esfacelamento das 
cidades-estados italianas. Comea a derrocada do sistema feudal. Em contrapartida, nasce o regime capitalista. "A caleia estrangeira, por outro lado, era auxiliada 
pelas dissenses internas. Os grandes Estados -- Milo, Veneza, Florena, o Papado, Npoles -- haviam modificado muito lentamente o panorama poltico da Itlia atravs 
de suas guerras internamente, os italianos desuniam-se por simpatias e antipatias extremadas, e de tal modo entre si se odiavam a ponto de pedirem auxlio ao estrangeiro 
para a mtua destruio. Foi assim que ambicionando o Estado da Lombardia, Veneza chamou  Itlia o rei francs Lus XII. Com ele, e para servi-lo, vieram os mercenrios 
suos e outros -- nova praga que desmoralizou os exrcitos italianos impedindo-lhes uma vigorosa reao contra a intromisso dos estrangeiros nos negcios de sua 
ptria. A Itlia foi assim invadida por Carlos, depredada por Lus, atacada por Fernando e infamada por suos -- como afirma Maquiavel em seu estilo vigoroso. Como 
secretrio da chancelaria de Florena, na qualidade de II Chanceler, Maquiavel estava no epicentro de todas as agitaes polticas" (Torrieri Guimares, tradutor 
de O Prncipe, de Niccolo Machiavelle -- dito Hemus SP, pgs. 5 e 6).

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Maquiavel, analisando-se friamente seu comportamento, somente traduziu o esprito amoral em todos os sentidos que predominava na poca em que ele viveu. Seus conselhos 
ao seu Prncipe revelam um alto grau de astuciosa inteligncia e argcia poltica. Os mtodos recomendados eram cruis, sediciosos, imorais etc.? Sim. So. S que 
os mtodos usados por aliados e inimigos daquela poca medieval eram exatamente iguais. Logo, creio que, observado pelo ngulo das leis penais, ele no extrapolou 
os meios que usou para, legitimament e, se defen de r da injust a a g re ss o . A an t e vi s o d e Maquiavel de possveis ataques, "justificam" medidas defensivas. 
Convenhamos, tudo indica que Maquiavel paga pela fama por ter tido a coragem de legar (querendo ou no) para a posteridade a parte podre da politicagem que imperava 
no sculos XIII, XIV e XVI, principalmente. Sobre a outra obra que escreveu Dircorsi soprala la prima deca di Tito Lvio , ningum se ocupa. So os seguintes os 
principais conselhos de Maquiavel aos governantes.   suficiente para assegurar a posse de um Estado conquistado, a observncia de duas regras: 1 -- extinguir a 
linhagem do antigo prncipe; 2 -- no modificar leis e impostos.  Quando o Estado conquistado  governado por leis prprias e em liberdade, so aconselhveis trs 
maneiras para assegurar sua posse: 1 -- arruin-lo; 2 -- ir morar nele; 3 -- deixar que viva com suas leis, arrecadando um tributo e criando um governo de poucos, 
que se mantenham amigos.  Era preciso a Moiss ter o povo de Israel, no Egito, escravo e oprimido dos egpcios, a fim de que, para se livrarem da escravido, estivessem 
propensos a segui-lo.  Era conveniente (para tornar rijo e capaz um chefe) que Rmulo no achasse refgio em Alba e tivesse sido exposto, ao nascer, para vir a 
tornar-se Rei de Roma e fundador de uma ptria.

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 Se quiser se proteger contra inimigos,  necessrio fazer amigos, vencer pela fora ou pela astcia, fazer-se amado e temido pelo povo, ser seguido e ganhar o 
respeito dos soldados, extinguir os que podem ou devem defender;  Renovar as instituies antigas por leis novas, ser severo e agradecido, magnnimo e liberal, 
extinguir a soldadesca infiel, formar outra nova, consolidar amizades dos reis e de prncipes de modo a torn-los solcitos e temerosos e defender-te.  Contra a 
hostilidade popular, no pode o prncipe jamais estar seguro pois so muitos ao passo que, com relao aos grandes (poderosos), pode, porque so poucos. No que diz 
respeito aos principados eclesisticos Maquiavel recomenda extremo cuidado porque:  So to fortes, quase inexpugnveis, porque so mantidos pela religio. Quanto 
ao pedido de auxlio militar a outro pas, ele se limitou a dizer: Nada  mais instvel do que a fama de poder de um prncipe quando no est apoiada na prpria 
fora. Quanto  maneira de se comportar no poder:  No deve importar ao prncipe a pecha de cruel;  O excesso de clemncia deixa que surjam desordens que viram 
assassinatos sem controle e atos de rapinagem (roubo); Se juraram cumprir alguma promessa, lembra Maquiavel: Nunca faltaram aos prncipes motivos para dissimular 
quebra de f jurada. No que se refere ao procedimento para ser estimado, o prncipe, acima de tudo deve: Incentivar os seus cidados a exercer em liberdade as suas 
atividades, no comrcio, na agricultura, de modo que o agricultor no deixe de enriquecer as suas propriedades pelo medo de lhe serem arrebatadas; A prudncia est 
exatamente em saber conhecer a natureza dos inconvenientes e adotar o que for menos prejudicial como sendo bom;

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Quando perceberes que o ministro pensa mais em si mesmo do que em ti, e procura tirar proveito pessoal, pode estar certo de que ele no  bom e nem confivel; Estes 
so os conselhos que Niccolo Machiavelle enviou ao amigo Vetori em 1513, Florena, expondo suas consideraes sobre o poder dos governantes. Com exceo do primeiro 
item contido no cap. III, pg. 16, do Autor e obra citados, que nos serviu de fonte de pesquisa, no meu entender, s precisa ser traduzido, para a nossa era chamada 
moderna , trocando-se as palavras linhagem por seguidores e extinguir por exonerar e demitir , tudo o mais se aplica e  aplicado at hoje pelos polticos e no-polticos 
em busca do poder. A nossa histria (do Brasil) que est mais perto de ns  o exemplo clssico da minha afirmao. Data venia , o atual governo no foge  regra. 
No h nenhuma crtica no que digo, pelo contrrio, s preferiria que as "regras do jogo do poder" fossem mais brandas e melhor aplicadas. At quando, realmente, 
a mentalidade dos homens se modificar? Ser que esse milagre ainda ocorrer? Em 1492, Cristvo Colombo chega a Cuba, "descobre" a Amrica e d incio ao perodo 
das grandes descobertas. Fecha-se mais um ciclo da era medieval e comea o ltimo.

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Histria do Direito

Captulo V O RENASCIMENTO
O sculo XV foi para a Igreja de Roma uma poca de srias crises internas e externas. Comeara, um pouco antes, o movimento humanstico que veio a ficar conhecido 
como R ENASCIMENTO . Mas, o que de fato aconteceu com o Direito Romano durante a Idade Mdia? Vou fazer um apanhado geral para que o "viajante" possa se situar no 
tempo e acompanhar, com mais facilidade, a penosa e spera saga do Direito Romano at ns. A mais objetiva obra sobre o assunto que eu conheo  a de Jos Carlos 
de Matos Peixoto. Foi nela, principalmente, que encontrei, coordenadas, as leis (legislao) que foram utilizadas nas pocas. E  baseado nessa magnfica e imperecvel 
obra do meu Mestre que vou fazer o resumo final do nosso caminho, data venia do querido e inesquecvel Professor. A morte de Justiniano no impediu que sua lei (leis) 
continuasse a ser aplicada no Imprio Bizantino at quando sua capital Constantinopla foi ocupada pelos otomanos. Mas, dizem os historiadores que os juzes, advogados, 
etc. encontravam enorme dificuldade para aplicar, corretamente, essas leis, por duas razes, como aponta Matos Peixoto in Curso de Direito Romano , tomo I, pg. 
133 e seguintes; primeiro pela dificuldade que a lngua em que foram escritas oferecia, j que estava fora de uso (o latim). Por exem120

Captulo V -- O Renascimento

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plo, as compilaes e as novelas justininias ; e "por outro lado, gerava no pequena perplexidade o mosaico dessas compilaes, em que as normas antiquadas do direito 
clssico se mesclavam com as normas modernas do direito bizantino". Desse modo, os governantes foram obrigados a fazer compilaes oficiais das leis, porm escritas 
em grego e sem as normas legais j ultrapassadas. O comeo da entrada em vigor das novas compilaes foi tmido e a primeira surgiu por volta do sculo VIII, com 
o ttulo de E COGLA L EGUM C OMPENDINARIA . A Ecogla foi uma seleo de leis promulgadas pelo Imperador Leo, o iconoclasta que absorveu partes do Digesto, das Institutas 
e das Novelas, submetidas s correes que os juristas da poca entenderam fazer e foi dita como uma forte reao contra o Direito Romano. Foi feita em 18 ttulos, 
abrangendo doao, sucesso, casamento, tutela, contratos, provas, direito comercial e penal. Teve tambm um apndice com trs leis sobre direito martimo, militar 
e rural. Seguem-se as seguintes leis: L EX R HODIA , que fez parte do Apndice da Ecogla, sobre Direito Martimo e promulgada pelo Imperador Leo. P ROCHIRON L EGUM 
, que veio substituir a Ecogla como um manual de Leis, porm 130 anos depois da entrada em vigor da Ecogla. A prochiron legum foi editada por Baslio, o Macednio, 
em 870. O filho de Baslio, Leo, o Filsofo, terminou em 886 a compilao das B ASLICAS compostas de 60 livros, em ttulos e as fundiu em um cdigo nico traduzido 
do latim para o grego, do que ainda no havia sido traduzido da legislao justiniania para, de vez, atualizar a legislao bizantina. O filho de Leo, o Filsofo, 
Constantino Porfirogeneta, por sua vez, publicou nova edio das BASLICAS , em mais ou menos 945. Leo, o Filsofo, antes de morrer e ser sucedido por seu filho 
Constantino, promulgou as N OVELLAE L EONIS compostas de 113 ttulos, versando sobre direito pblico e privado e direito eclesistico. Essas Novellae ainda desperta-

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Histria do Direito

vam interesse dos juristas em pleno sculo XVI, sculo da descoberta do Brasil por Cabral. "A reunio de toda a legislao justiniania (compilaes e novelas) num 
cdigo nico trouxe grande vantagem prtica, mas acarretou a decadncia do estudo direto dessa legislao. Com efeito, a nova codificao era, como salienta A RANGIO 
R UIZ , desproporcionada  escassa cultura da poca; da a necessidade de simplific-la mediante resumos, ndices e repertrios. Entre as obras desse gnero destacam-se" 
-- e o ilustre Mestre passa a ordenar as leis, detendo-se em explicaes sobre elas. So estas as principais leis:  S YNOPSIS B ASILICORUM , sc. X, um dicionrio 
jurdico de autor e autores desconhecidos;  S YNOPSIS , publicada no sculo XI. Um extrato metdico das Baslicas;  T IPUCITO , uma espcie de ndice das Baslicas, 
editado entre os sculos XI e XII;  S YNOPSIS L EGUM no sculo XI;  E SPANOGOGE A UCTA , atualizao da Espanagoge anterior, editada no sculo XI;  S YNOPSIS 
M INOR , um extrato das Sinopses das Baslicas ; editada no sc. XIII;  P R O M P T U A R I U M , tambm conhecido como M A N U A L E L EGUM , composto de 6 livros 
editado no sculo XIV. Esse perdurou, com modificaes, at o ano de 1834 na Grcia. A partir do sculo XI, por influncia da Escola de Bolonha, reformada por IRNRIO 
, o Direito Romano comea a "Renascer". A este fenmeno Matos Peixoto explica que se convencionou chamar de R ECEPO DO D IREITO R OMANO NA I DADE M  DIA , "porque" 
no se limitou, porm s instituies jurdicas legadas pelos romanos, pois operou uma revoluo interna, infinitamente superior, uma transformao completa do pensamento 
jurdico: o mtodo, a forma de instruo,

Captulo V -- O Renascimento

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toda a educao jurdica tornaram-se romanas e ainda hoje o so em todo o orbe civilizado. O direito romano tornou-se assim um elemento de civilizao, do mesmo 
modo que a arte e a literatura grega e latina. E conclui o insigne Mestre: "o direito romano vigorou como direito comum em diversos pases da Europa, desde a sua 
recepo na Idade Mdia at  codificao do direito privado em cada um deles". (A. e obra citados, pg. 141.) Da pode-se observar que, por exemplo, na Alemanha, 
o direito romano dos sculos XIII e XI perdurou at 1899; Na Frana foi do sculo XII at o sculo XIX; Na Espanha vai do sculo VI at quase o fim do sculo XIX; 
Portugal comea no sculo XIII, e serve de base para as O RDENAES A FONSINAS (1446); continua nas O RDENAES M ANUELINAS (sc. XVI) que substituram as Afonsinas; 
O R DENAES F ILIPINAS (1603) e os E STATUTOS DA U NIVERSIDADE DE C OIMBRA (1772) para, finalmente, chegar oficialmente ao Brasil independente, com a Lei de 20 
de outubro de 1823, art. 2, que "mandou observar no Brasil, enquanto no se organizasse o novo Cdigo ou no fossem especialmente alteradas, as Ordenaes Filipinas, 
leis, regimentos, alvars, decretos e resolues portuguesas em vigor at 25 de abril de 1821 (data do embarque de D. Joo VI para Portugal). Por conseqncia, a 
citada legislao portuguesa, relativa  aplicao do direito romano, subsistiu, visto no ter sido alterada, at 1 de janeiro de 1917, quando entrou em vigor o 
Cdigo Civil Brasileiro, que estabeleceu novas regras sobre a matria. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil manda aplicar, nos casos omissos, as disposies concernentes 
aos casos anlogos e, no as havendo, os costumes jurdicos e os princpios gerais de direito. Nesse regime o direito romano ainda pode ser aplicado subsidiariamente, 
quando encerra um desses princpios" ( bis in idem , pg. 146). Como venho fazendo, vou voltar  Roma antiga para relembrar os primrdios de Portugal que a ns brasileiros

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Histria do Direito

fala muito mais de perto. Vamos todos ao embrio portugus com o surgimento da Lusitnia. Esta poro de terra era uma provncia do Imperador Augusto e tinha como 
governante um legado com o titulo de PRETOR, que mais tarde foi transformado em COMITES. Ela era dividida em colnias cujos nomes, segundo Gama Malcher in obra citada 
pg. 21, eram, pela ordem: Merida, Medellin, Beja, Alcntara, Santarm e Lisboa e "colnias latinas, como vora, Mertola e Alcacer do Sal", regidas, todas elas, 
por um senado e por DUNVIROS e tambm, por defensores CIVITATUM, ao contrrio do que era feito nas colnias latinas que elegiam juzes locais escolhidos por votao 
do povo que nelas habitavam. "Com Constantino, o Imprio foi dividido em prefeituras, divididas estas, em provncias: as prefeituras eram chefiadas por um prefeito 
do Pretrio, e as provncias por um RECTOR que, quando exercia as funes judicirias, recebia o nome de RETOR JUSTITIAE . Nesta diviso, a Lusitnia ficou pertencendo 
 prefeitura das Hespanhas, tendo em suas povoaes principais um Convento Jurdico (tribunal de juzes romanos a que as partes recorriam, e nas outras cidades menores 
os condes e os ducenrios (competentes para julgar crimes menos graves (obra e autor citados, pg. 21). Em 714, com a invaso dos mouros, a pennsula Ibrica sofreu 
profundas alteraes de ordem poltica e social, principalmente que refletiram marcantemente na cultura do povo portugus que, por sua vez, transmitiu-os ao povo 
brasileiro, inclusive na lngua; o portugus que Portugal e Brasil falam. Por mais estranho que possa soar, tambm o nosso direito foi afetado, inclusive o processo 
e o direito penal brasileiro, e, evidentemente, todas as instituies nacionais apontam os doutos como exemplo a criao das comarcas e a separao entre a Justia 
Criminal e o poder do Ministrio Pblico portugus. O MP portugus, desde Salazar, combinava, de uma certa forma, o poder da Policia Judiciria. E o MP em Portugal, 
salvo melhor juzo, no ficou muito ntida na atual Constituio Portuguesa. A Posio do que se quei-

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xam, at hoje, os juristas portugueses. (Ver Constituio Portuguesa com as alteraes introduzidas pela Lei Constitucional n 1/97 de 20 de setembro, art. 219 que 
d ao membro do MP o Ttulo de magistrados). Com o surgimento dos FORAIS, surgem como conseqncia, as justias senhoriais que fortalecem o poder nacional e ajudam 
o nascer do novo pais, Portugal. Indiscutivelmente o Rei D. Pedro I de Portugal vai firmando, pouco a pouco a justia real dando cada vez mais fora s Justias 
Senhoriais, como por exemplo, dando a competncia do julgamento ratione loci culminando com a criao da figura do Promotor de Justia para promover a acusao e 
desenvolvendo a ao dos juzes na apurao e julgamento de crimes. No nosso Brasil em anos e anos de independncia e um sculo de repblica, foram editadas inmeras 
Constituies que, no dizer de Lus Roberto Barroso  "num melanclico estigma de instabilidade e falta de continuidade de nossas instituies polticas" (obra e 
A. citados, pg. 5), isto sem contarmos com leis de exceo e outros atos com mesma finalidade. Esse lamentvel procedimento se deve muito mais aos polticos, que 
teimam em legislar com casusmo, construindo uma Lei Maior para atender o perodo em que ocupam o poder, demonstrando um despreparo total para a misso de constitucionalistas, 
menos por competncia tcnica e muito mais pela nsia de obter o poder. Os fatos vividos e a recente histria brasileira esto a para confirmar a minha posio. 
O incio da nossa histria constitucional data de 1824 e, como diz Lus Roberto Barroso, "se inicia sob o smbolo da outorga"-- porque  "a ulterior submisso da 
Carta de 1824  ratificao das provncias, ao contrrio da indulgente avaliao de autores ilustres, no permite se lhe aponha o selo da aprovao popular, por 
mais estreitos que sejam os critrios utilizados para identific-la. De parte isto, a legitimao pelo resultado final, indiferente aos

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meios e mtodos do percurso seguido,  valorao eticamente discutvel, alm de mais exemplo jurdico" (leis in idem , pg. 7). Todavia, a Carta de 1824 teve o mrito 
de no quebrar a tradio portuguesa. Em 1834 foi baixado o Ato Institucional n 16, que reformava a Constituio em vigor, mas foi enfraquecido pela Lei n 105, 
editada em 1840. A Lei urea, de 13 de maio de 1888, demonstrou de vez a necessidade de reformas profundas na Constituio. Lus Roberto Barroso lembra que antes 
de ser revogada pelo Decreto n 1, de 15 de novembro de 1889 (proclamao da Repblica no Brasil), a Carta Imperial, a Constituio do Imprio, j convivia " com 
a decadncia da economia agraria " -- (problema com o qual o Brasil convive at hoje, 1999) -- "e com a deteriorao das relaes entre a monarquia, de um lado, 
e o clero e o exrcito de outro" (obra e A. citados, pgs. 9 e 10). Em 1891  institucionalizada nova Constituio, esta moldada na Constituio dos Estados Unidos 
da Amrica do Norte. A principal mudana  na forma de governo: substitui-se o governo parlamentarista em presidencial e o Estado nico em federao. Durou pouco 
o acolhimento aos mandamentos constitucionais da nova Carta Republicana. Em 1930 acaba, melancolicamente, o ciclo constitucional da nossa Repblica. Getlio Vargas 
ascende ao poder por fora de uma revoluo que  institucionalizada em 1934, com a "ajuda da Revoluo Constitucionalista de So Paulo, ocorrida 2 anos antes". 
A partir do movimento comunista de novembro de 1935, as instituies polticas de 1934 s conservariam aparncia de vida, "e a Carta de 1934, por fora de Declarao 
do Estado de Guerra, suspendeu as garantias constitucionais. (Obra e A. citados, pg. 19.) No obstante a Constituio de 16 de julho de 1934 ter sido "discutida 
e votada num perodo em que, por toda parte, se sentiam abalados os alicerces da democracia tradicional, em que entrava em aguda crise de desvalor o princpio da 
liberdade individual sacrificado ao prestgio crescente do Estado ou da Nao como entidade poltica,  fei-

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o das realizaes fascistas, das audazes investidas do nacional-socialismo e dos ensaios menos ambiciosos, embora igualmente bem-caracterizados, de outras ditaduras." 
(E DUARDO E SPNOLA , in Constituio dos Estados Unidos do Brasil , Ed. Freitas Bastos, 1952, pg. 23). Nova modificao da Constituio ocorre em 10 de novembro 
de 1937. Assim, e desse modo, inaugurou-se no Brasil "a ditadura cada vez mais acentuada, com os poderes absolutos do Poder Executivo, o qual, por meio de decretos-leis, 
se substitua, em muitos casos, ao Legislativo, atribuindo-se a esse regime, por eufemismo, o ttulo de Estado Novo ". (A. e obra citados, pg. 27.) Ora, a Constituio 
de 1937 havia, simplesmente, retirado do Legislativo suas funes, transferindo-as para o E XECUTIVO . O Supremo Tribunal Federal sofreu srias restries em sua 
soberania diante do que ditava o pargrafo nico do art. 96 da Constituio de 1937, com as modificaes introduzidas, verbis : " nico  No caso de ser declarada 
a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo; a promoo ou defesa de interesse nacional de alta 
monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente a exame do Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar 
sem efeito a deciso do Tribunal". Todos sabem que o Parlamento da poca de Getlio Vargas lhe era totalmente dcil. Em 29 de outubro de 1945 Getlio Vargas  deposto 
pelo Exrcito, comandado pelo General Gis Monteiro. Foi eleito por eleio direta o novo Presidente da Repblica do Brasil, o General Eurico Gaspar Dutra, em 31 
de janeiro de 1946. Na mesma data acontecem as eleies para a Assemblia Nacional Constituinte, que se instala em 5 de fevereiro de 1946.

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Nasce em 18 de setembro de 1946 a nova Constituio do Brasil. Os direitos sociais do homem ganham, nesta nova Constituio, especial destaque e igual importncia. 
Parece aos Autores que a primeira Constituio da poca moderna a se preocupar no continente europeu a nvel de Constituio com o problema social, foi a Constituio 
alem de 1919. Nas Amricas a primazia coube  Constituio mexicana de 1917, modificada e melhorada pela Lei de janeiro de 1934. A espanhola tratou dos direitos 
sociais a partir de 1931; a uruguaia em 1934 e a cubana (antes da revoluo castrista) em 1940. Em 1964, com a revoluo contra o governo de Joo Goulart, o Ato 
Institucional n 2 solapa a combalida Constituio de 1946. Para definitivamente derrog-la, pois bastaram para isto trs (3) Atos Institucionais, uma vintena de 
emendas e quatro dezenas de Atos Complementares. Em 1969 surge um arremedo de Constituio pela Emenda Constitucional n 1, que faz ampla reforma na agonizante "Constituio" 
de 1967. O Presidente Ernesto Geisel que sucedeu o General Mdici eleito em 1974, no final do seu mandato, revogou, pela Emenda Constitucional n 11, de 1978, todos 
os Atos Institucionais e Complementares em desacordo com a Constituio Federal vigente. Eleito o General Joo Figueiredo com sua aprovao ocorre a eleio indireta 
para Presidente da Repblica e o civil Tancredo Neves  eleito pela oposio mas falece antes de tomar posse. Assume o seu vice-presidente, Jos Sarney, pela Emenda 
Constitucional n 26, de 27 de novembro de 1985. Em 1986  convocada outra Assemblia Nacional Constituinte eleita em 15 de novembro de 1986 para elaborar mais uma 
nova Constituio para o Brasil. Em 1988  promulgada mais uma Constituio brasileira que, para a maioria dos parlamentares constituintes, seria a definitiva. Que 
esperana. J OO G ILBERTO L UCAS C OELHO , no seu livro A Nova Constituio, Avaliao do texto e comentrios , 2 ed., Editora

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Revan, 1991, ao fazer um estudo crtico sobre a Carta, adverte ser ela "analtica, no se limitando a princpios bsicos. Mesmo assim reclama um grande nmero de 
leis complementares e ordinrias, em alguns casos necessrias para a plena vigncia da aplicao dos seus princpios" (obra citada, pg.14). Conforme relembrou o 
Exmo. Sr Ministro do STF J OS C ARLOS M OREIRA A LVES , no programa oficial de sesso solene do Parlamento em 1 de fevereiro de 1987, "De h muito, porm, feneceram 
os ideais de Constituio perfeita e perptua. Como adverte D UGUIT , a eterna quimera dos homens  procurar inserir nas Constituies a perfeio que eles no tm 
. Pode dizer-se, generalizando a lcida observao de R UI B ARBOSA nos primrdios da Repblica, que o indispensvel  uma Constituio sensata , slida , praticvel 
, poltica nos seus prprios defeitos , evolutiva nas suas insuficincias naturais , humana nas suas contradies inevitveis ". Data venia , ns brasileiros estamos 
como o grego Diogenes: continuamos com a "lanterna" na mo  procura de uma Constituio "Sensata"... Em meu pequeno trabalho A Nova Constituio e as Leis Penais 
-- Dvidas e Ponderaes , Ed. Freitas Bastos, 1 ed., 1988, RJ, j dizia e agora repito, apesar de no ser novidade que h e deve ser cumprido o ordenamento jurdico 
que est ligado  existncia da prpria lei principal, que , evidentemente, a Constituio. Ora, "este princpio de supremacia atende, evidentemente, s exigncias 
das mais diversas, como, por exemplo: a manuteno de um equilbrio social, a formao de sistema de critrios bsicos que dependem, ou melhor, que do origem  
legislao que disciplina os critrios legais para a execuo das novas normas". So, portanto, "conseqncias evidentes desta supremacia as regras ditadas pela 
Constituio e a estabilidade destes preceitos. Aps o estabelecimento da hie-

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rarquia temos uma Constituio que vai depender ainda das leis orgnicas ou complementares para que estes preceitos constitucionais sejam regulados por leis ordinrias 
que so leis votadas pelo Congresso. Estabelecida esta hierarquia vale notar que a supremacia da Constituio constitui uma exigncia organizatria do Estado federativo 
porque  um rgo que fica acima do Governo, deve ter competncia para decidir sobre o alcance dos poderes e sobre quaisquer conflitos decorrentes do funcionamento 
do mecanismo federal". (H ERMES L IMA , in Introduo  Cincia do Direito , Ed. Freitas Bastos, 19 ed., pg. 140.) Com base na opinio majoritria dos Mestres 
no meu trabalho que citei, teci comentrios crticos sobre os inmeros casos, de crucial importncia, que foram empurrados pelos legisladores para uma posterior 
regulamentao o que,  lgico, estrangulou a Constituio de 1988. Apontei as mais graves, na minha opinio, contidas no artigo 5 do Captulo. I -- Dos Direitos 
e Garantias Fundamentais --, do substitutivo  Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Deste modo comecei pelo mandado de injuno. Entendi que sem uma regra 
processual completa  impossvel o seu conhecimento e apreciao com fulcro na lei complementar que seria para acrescentar ao Cdigo de Processo em vigor, a nova 
Lei excepcional, j que com fora de um Mandado de Segurana limitado. Pergunto se Mandado de Injuno foi feito para garantir o exerccio dos direitos e liberdades 
do cidado  falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais inerentes  nacionalidade ,  soberania ,  
cidadania , como pode ser ele invocado se a prpria regra reguladora desse direito ainda no existia na poca? Juridicamente, este artigo da Constituio a mim parece 
claro, era um artigo Inconstitucional por Omisso . Na mesma situao vamos encontrar o  2 do Art. 9 do Cap. II da Constituio, que assegura o direito de greve.

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O  1 j foi parcialmente definido por lei, regulamentado. Todavia, no  2. Quem define os ABUSOS ? A lei continua omissa. O que pode parecer abuso para uns, para 
outros no o . Seria um meio legal de assegurar seu direito constitucional de fazer greve. Exemplo: depredao de nibus por piqueteiros para impedir que os que 
no quiseram participar da greve o faam circulando com os veculos.  um abuso ou no? Sero os responsveis alcanados pelas penas da lei?  evidente que falta 
a complementao, na minha opinio, deste pargrafo; tambm se deve aplicar a inconstitucionalidade por omisso do Poder Executivo, que se carateriza pela no expedio 
de um regulamento que tipifique o ato praticado como abuso . Vou citar outro exemplo mais detalhadamente para no fugir demasiadamente do traado inicial deste trabalho. 
Vou discutir a figura constitucional do denominado crime hediondo. "A T IPIFICAO DOS C RIMES H EDIONDOS ".  Do Ttulo II  Dos direitos e garantias fundamentais 
 Cap. I  Dos Deveres Individuais e Coletivos -- Art. 5 Da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, Inciso XLIII. Na ntegra, o 
inciso XLIII da Constituio brasileira em vigor reza: "a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico 
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos , por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitlos, 
se omitirem;" O nclito Professor L US R OBERTO B ARROSO em seu aplaudido O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas -- Limites e Possibilidades da 
Constituio Brasileira , Editora Renovar, 1990, cita a obra clssica de JOS A FON SO DA S ILVA , Aplicabilidade das Normas Constitucionais, quanto  sua eficcia 
e quanto  sua aplicabilidade, dividindo-a em

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"A  Normas Constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata; B  Normas Constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas passveis 
de restrio; C  Normas Constitucionais de eficcia limitada ou reduzida (que compreendem as normas definidoras de principio institutivo e as definidoras de princpio 
programtico), em geral dependentes de integrao infraconstitucional para operarem a plenitude de seus efeitos" (obra citada, pg. 82). Para o respeitado Professor 
M ICHEL T EMER in Elementos de Direito Constitucional, 1983, pg. 13, estas Normas "melhor se denominariam de eficcia redutvel ou restringvel ( bis in idem , 
pg. 82). B ARROSO concorda que a citao supra  de todo pertinente, mas, aps considerar C ELSO R IBEIRO B ASTOS e C AR LOS A YRES DE B RITO ( Interpretao e 
Aplicao das Normas Constitucionais , 1983, pg. 122); H UMBERTO Q UIROGA L AVI ( Derecho Constitucional , 1984, pg. 138 e seg. e outras de no menos notveis 
Autores, prefere citar a tese do Mestre C ELSO A NTNIO B ANDEIRA DE M ELLO que identifica, segundo B ARROSO , "as distintas posies em que os administrados se 
vem investidos em decorrncia das regras contidas na Lei maior", concluindo que "sob este aspecto, as normas constitucionais alocam-se em trs categorias distintas: 
A  Normas concessivas de poderes jurdicos; B  Normas concessivas de direitos; C  Normas meramente indicadoras de uma finalidade a ser atingida (obra e A. citados, 
pgs. 83/84). Todavia, sem embargo, no havendo garantia jurdica , nenhum desses "direitos" impostos pela Constituio estaria plenamente assegurado. De h muito, 
para mim, em nosso pas, no se pode falar mais em fronteiras entre Legislativo, Executivo e Judicirio. As discusses doutrinrias, contudo, insistem em estabelecer 
limites de atuao entre Legislativo, Executi-

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vo, e Judicirio. Data venia ,  inegvel que o ltimo e derradeiro poder a decidir imperativamente (esgotados os procedimentos legais cabveis a cada hiptese) 
 sempre o J UDICIRIO . O Mestre B ARBOSA M OREIRA em seu "O Poder Judicirio e a Efetividade da Nova Constituio", in Rev. Forense , vol. 314, pg. 151, ressalta 
a importncia do Judicirio mesmo com algumas crticas pertinentes. Por isso mesmo L US R OBERTO B ARROSO , por ns tantas vezes citado, destaca: "A Constituio, 
j tivemos oportunidade de assinalar,  um corpo de normas jurdicas, ou seja, compe-se de preceitos obrigatrios que organizam o poder poltico e a conduta. Tanto 
dos rgos estatais quanto dos cidados. Vulnera-se a imperatividade de uma norma de direito quer quando se faz aquilo que ela probe, quer quando, se deixa de fazer 
o que ela determina. Vale dizer: a Constituio  suscetvel de descumprimento tanto por ao, como por omisso" (obra citada, pg. 152). Mais  frente o culto Autor 
d nfase aos principais e mais comuns casos de tipificao por omisso, dizendo que: "Diversos so os casos tipificadores de inconstitucionalidade por omisso, 
merecendo destaque dentre eles: a omisso do rgo legislativo em editar lei integradora de um comando constitucional" (obra citada, pg. 153). Seria essa a hiptese 
da TIPIFICAO DESTA NORMA CONS TITUCIONAL por mim analisada? Vejamos. O inciso XLIII do Art. 5 da Carta Magna em vigor diz que: "A lei considerar ... ... e os 
definidos como crimes hediondos..." A lei considerar ... (verbo no futuro) punveis como crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia (cita os crimes) 
E OS DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS ( sic ), simplesmente porque nem o Legislativo nem o Judicirio definiram os crimes hediondos, o que impedia , juridicamente, 
sua TIPIFICAO at julho de 1990.

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Histria do Direito

No inciso XXXIV, do Art. 5 ora enfocado, da norma constitucional imperativa assegurava que: " NO H CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA ; NEM PENA SEM PRVIA COMINAO 
LEGAL ." Pergunta-se: Qual seria a pena dos crimes hediondos? A impossibilidade de se conseguir fiana ou a concesso de graa ou anistia ? Absurdo. A no concesso 
de graa ou anistia  conseqncia da punio a ser aplicada ao autor do crime hediondo como meros acessrios da pena principal punitiva (pena grave). Ora, sem a 
definio da pena punitiva, como se aplicar lato sensu a graa ou a anistia (sem se discutir a medida preventiva da fiana)? Graa de qu? Anistia por cumprir, ou 
ter de cumprir o qu? W EBER M ARTINS B ATISTA , emrito Magistrado e professor de Direito Penal, insiste em afirmar que "um dos princpios mais importantes do moderno 
Direito Penal  o de que no pode haver processo sem um princpio de prova" e cita o consagrado Mestre italiano C ARNELUTTI quando ele afirma que "o castigo no 
comea com a condenao, mas muito antes dela" ( Lecciones , trad. S. S. Melendo, I, 72, apud Direito Penal e Direito Processual Penal , Forense, 1987, pg. 103). 
Sem definio no se pode PROVAR que um crime ainda hipottico foi cometido.  bvio. Tambm a impossibilidade de pagar fiana com base na "suposio jurdica" de 
que foi cometido um crime hediondo  uma punio antijurdica e, data venia , ILEGAL , porque sobretudo " NO H CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA , NEM PENA SEM 
PRVIA COMINAO LEGAL " (inciso XXXIV, do Art. 5 da Constituio). " NINGUM SER PRIVADO DA LIBERDADE OU DE SEUS BENS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL " (inciso LIV 
do Art. 5). Se o MP enquadrasse algum como autor de um crime hediondo, os incisos constitucionais acima transcritos poderiam ser invocados por inconstitucionalidade 
da acusao. Se o Ru estivesse detido pela no concesso da fiana, quem responderia pela ilegalidade do ato praticado?

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Em meu trabalho A Nova Constituio e as Leis Penais  Dvidas e Ponderaes , Freitas Bastos, 1988, pg. 35, j opinava no sentido de que "transferir para o julgador 
a caracterizao de crime hediondo para enquadramento do inciso comentado  temerrio e perigoso". O ilustre Mestre D AMSIO DE J ESUS LECIONA QUE SO RE QUISITOS 
ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS DO CRIME A CONFIGU RAO LEGAL DE " um fato tpico e antijurdico " para concluir que so requisitos indispensveis para tipificao 
de um crime, dois requisitos: "1 -- O ato tpico e 2 -- Antijuridicidade". ( Comentrios ao Cdigo Penal, Parte Geral , 1 vol. , Saraiva, 1985, pg. 182.) Para 
o saudoso Professor H ELENO C LUDIO F RAGOSO "A antijuridicidade  o resultado de juzo objetivo, tendo em vista as exigncias gerais do ordenamento jurdico". 
( Lies de Direito Penal , 7 ed., Forense, 1985, pg. 212.) J Carlos Maximiliano, em sua grandiosa obra Hermenutica e Aplicao do Direito, afirma que "a tcnica 
da interpretao muda desde que se passa das disposies ordinrias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua prpria natureza e em virtude do objetivo 
colimado redigidas de modo sinttico, em termos gerais". (Obra citada, pg. 312.) Assim, para concluir, no meu entender crime hediondo existe de direito na nossa 
legislao, j foi regulamentado por lei, como, alis, manda a prpria Constituio, desde 25 de julho de 1990, pela Lei n 8.072. At aquela data no havendo sido 
definido no podia ser tipificado. No sendo definido no pode ser tipificado. No sendo tipificado por no haver definies legais que permitiam sua tipificao, 
no se pode deixar de considerar que o inciso XLIII do art. 5 da Constituio em vigor era INCONSTITUCIONAL POR OMIS SO . Ora, se  indiscutvel que um mandamento 
constitucional pode ser considerado inconstitucional por ser omisso,

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Histria do Direito

o Crime Hediondo , at sua definio pela Lei Ordinria (1990), assim o era por no ter sido definido como manda o prprio inciso que o criou e B ARROSO  contundente 
quando assegura que so trs (3) os casos de tipificao de inconstitucionalidade por omisso e indica os casos mais comuns: "1 -- a omisso do rgo legislativo 
em editar lei integradora de um comando constitucional; 2 -- omisso dos poderes constitudos na prtica de atos impostos pela Lei Maior; 3 -- a omisso do Poder 
Executivo caracterizada pela no expedio de regulamentos de execuo das leis;" (obra citada, pg.153). Em suma: TANTO O INCISO XLIII do ARTIGO 5, do Ttulo II 
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, como o crime hediondo seriam INCONS T I T U C I O N A I S P O R O M I S S  O , pois 
at ento no estavam tipificados por lei at que esta omisso fosse sanada em julho de 1990 e em 6.9.1994, pela Lei n 8.930 (Lei Glria Perez), entrassem em vigor. 
E era fcil faz-lo, como se viu. Como deve ser uma constituio que possa atender por um largo perodo de tempo a orientao de um pas soberano? Usar s os fundamentos 
do Sociologismo Social de Ferdinand Lassale lanados em 1863? Ou usar a tese de Karl Marx que se ocupa mais da infra-estrutura econmica do Estado do que propriamente 
do Direito, ou ainda, a dar preferncia a V. Hans Kelsen que limita sua teoria do direito positivo ou, ainda, quem sabe, misturar-se um pouco de cada uma das teorias 
s teorias modernas que insistem em ver no poder constitucional o fruto da sntese extrada das relaes entre as normas e a realidade vivida pelo povo daquele Estado 
naquele momento? A realidade do momento se revela pela vivncia, do dia-a-dia do povo com sua realidade social e poltica . O povo pede normas que lhe permitam viver 
mais civilizadamente e, portanto,

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exige da poltica as normas que lhe permitam viver o mais prximo possvel do "seu" ideal. Sobre esta constatao reporto-me a FERNANDO B ASTOS DE  VILA , na sua 
obra Introduo  Sociologia , edio Agir, RJ, 8 ed., 1996, pgs. 159/60. Excelente trabalho, demonstra a esperana que num futuro o homem encontre o seu ponto 
certo para realizar uma LEI MAGNA , poltica, histrica e socialmente correta. A questo continua sendo: Por que, apesar de tantas tentativas desde a primeira codificao 
de Hamurbi , de Moiss , dos Orientais , dos Romanos e Gregos em especial, a frmula ideal no foi encontrada? Fcil seria adotar a tese de uma resposta j oferecida: 
porque o homem  imperfeito, logo s quando ele atingir a perfeio (desenvolvendo a capacidade do seu crebro, por exemplo)  que as suas obras atingiro a perfeio. 
Bem, mas isto, posso pensar como manda Santo Agostinho, s ocorrer quando Deus quiser. Transferindo para Deus toda a responsabilidade por sua criao, ocorre-me 
outra indagao: Essa transferncia no seria uma ofensa , um grande pecado contra o Criador? Se Ele nos enviou o Filho para nos ajudar , com o cuidado evidente 
e claro de se limitar a dar o testemunho da existncia de Deus, sem outras intervenes definitivas do Seu poder,  lgico que com esse GESTO tambm obviamente alertou 
a Humanidade de que cabe a ela decidir o que e como fazer. O P AI ofereceu com seu F ILHO , o bsico, as regras fundamentais em dois (2) artigos: 1 -- Amar a Deus 
sobre todas as coisas 2 -- Amar a seu prximo como a si mesmo. Faa isso e ipso facto os outros oito (8) mais as Leis Mosaicas, mais as Bulas papais, mais os milhes 
de tratados e normas ditados pelos homens no tero mais nenhum significado. Entre outras conseqncias, se adotado o art. 2 do Mandamento Mximo, no se matar 
o prximo, no se roubar, etc. etc.

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Histria do Direito

Essa "Constituio", essa Carta Magna , no foi feita pelo homem imperfeito, ao contrrio, foi ditada pelo H O MEM mais do que perfeito que nasceu pobre e se deixou 
humilhar e se matar, como prova de que o homem imperfeito teria de continuar lutando para alcanar o fim colimado por seu C RIADOR , a perfeio conseguida pelos 
imperfeitos . E a Saga do direito vai continuar. Que um dia, antes do fim do mundo, uma maioria significativa de ns alcance a perfeio no externa, no aparentemente 
construda pelas mquinas, computadores e por modificaes de DNAs . No, que cada um se modifique, para valer, interiormente . S assim, creio, haver uma Constituio 
que oferea PAZ e IGUALDADE entre ns. Mas, sigamos o nosso caminho. Visando facilitar a pesquisa de interessados vamos colocar na ordem as datas nas quais ocorreram 
os principais eventos na Europa, iniciando-se com o surgimento da Grcia no ano 5000 a.C. at 1997 d.C., destacando os principais tratados polticos e as guerras 
que, de alguma forma, modificaram as regras (leis) que dirigiam os povos constitudos em Estados Soberanos. 4500 a 4000 a.C. Neoltico I -- Chegada das populaes 
neolticas em terras gregas (Vale do Axios e Arcdia) vindas da sia. 3000 a.C. Neolticos II -- Chegada de invasores, talvez da Rssia meridional, da Bessarbia 
e da Transilvnia. Ou ainda da sia Menor e do Crescente Frtil da Sria. (Os povos desses dois perodos tinham atividade agrcola e sua religio era o octnica. 
) 2700 a.C. Migraes anatlicas para Creta.

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2600 a 1950 a.C. Perodo do Bronze Antigo. 1950 a.C. Primeira invaso grega da Grcia (Jnios). Introduo dos deuses indo-europeus. 1900 a.C. Fundao de Tria. 
1700 a.C. Primeiras invases gregas em Creta. 1580 a.C. Segunda invaso grega da Grcia (Aqueus e talvez Elios). 1400 a.C. Expanso comercial. Fundao de Mileto. 
Comrcio com o Egito. Primeiras epopias. 1300 a.C. Apogeu de Micenas. 1200 a.C. D e s t r u i   o d e M i c e n a s . To m a d a d e Tr  i a . N o v o florescimento. 
1100 a.C. Incio da Idade do
FERRO .

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900 a.C. Fundao de Esparta. Aparecimento dos navios de guerra. Princpios da escrita. 800 a.C. Aparecimento das "polis". 754 a.C. Instituio dos "foros" em Esparta. 
poca dos Reis de Roma (chamada poca Real). 680 a 670 a.C. Surgem as primeiras moedas ldicas e jnicas. Fabricao de grandes barcos de comrcio. Nascimento de 
uma economia mercantil. 621 a.C. As leis de Drcon. 600 a.C. Nasce Thales de Mileto e com ele o positivismo jnico. A Escola de Mileto e os primeiros sistemas filosficos. 
594 a 593 a.C. Reformas de Slon. 561 -- 528 a.C. Pisstrato, tirano em Atenas. Fechamento de Esparta sobre ela prpria. poca do tiranos Ligdamis, Polcrates, Pisistrtidas.

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510 a.C. Deposio do ltimo Rei de Roma. Instituio da Repblica (Repblica dos Aristocratas). 508 -- 507 a.C. Reformas de Clstenes. Princpio da democracia em 
Atenas. 506 a.C. Vitria de Atenas sobre os membros da coalizo. 501 -- 500 a.C. Instituio dos estrategos em Atenas. 500 a.C Anaxmenes 499 a.C. Hecateu de Mileto. 
Herclito. Parmnides. Princpios de Pndaro. Revolta da Jnia. 490 a.C. Primeira ofensiva persa. Dario. Guerras Mdicas. 488 a.C. O Ostracismo usado pela primeira 
vez. 481 a.C. Fundao da Liga Helnica.

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472 -- 471 a.C. Ostracismo de Temstocles. Pricles e Efialtes. 470 -- 399 a.C. Nascimento de Scrates. a.C. Reformas democrticas de Efialtes. 451 -- 450 a.C. Lei 
restritiva quanto ao direito de cidade. Princpios da sofstica de Protgoras. 450 a.C. Editada a Lei das XII Tbuas. 447 -- 437 a.C. O Parthenon. Apogeu de Fdias. 
443 a.C. Apogeu de Pricles (o sculo V  chamado de "o Sculo de Pricles"). 433 a.C. Guerra do Peloponeso. a.C. Condenao de Pricles. a.C. Morte de Pricles.

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a.C. As oligarquias em Atenas. 404 a.C. Desmoronamento do Imprio. Subida ao trono persa de Artaxerxes. a.C. Restabelecimento da Democracia em Atenas. 399 a.C. Morte 
de Scrates. 359 a.C. Felipe, regente da Macednia. 356 a.C. Felipe, rei. 341 a.C. Epicuro. 340 a.C. Atenas declara guerra a Felipe. 336 a.C. Assassinato de Felipe. 
Alexandre sobe ao trono. 324 a.C. Alexandre coroado de ouro pelas cidades gregas.

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323 a.C. Morte de Alexandre. 316 a.C. Cassandro senhor da Grcia. 304 a.C. Surge a Lei 300 a.C. Fundao do Museu e da Biblioteca de Alexandria. Aparecimento da 
moeda cltica. Difuso do ferro no Egito. 387 a.C. Arquimedes. 264 a.C. Primeira guerra pnica. 219 a.C. Incio da segunda guerra pnica. Interveno romana na Espanha. 
212 a.C. Primeira guerra da Macednia. 202 a.C. Apogeu dos "pida" da Provena Languedoc.
IUS

Flavionum redigida por Cneu Flvio.

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200 a.C Segunda guerra da Macednia. 148 a.C. Tomada de Cartago. 145 a.C Ptolomeu VII do Egito. 52 a.C. Primeiros ensaios para o principado com Pompeu. 48 a.C. Csar 
em Alexandria. 44 a.C. ltimo ano de vida de Csar, que governou Roma na poca do Dominato . 30 a.C. Suicdio de Clepatra. Anexao do Egito por Roma. a.C. Comea 
a era do principado com Otaviano (Otvio Augusto). 305 d.C. Diocleciano abdica.

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324 d.C. Constantino ocupa o poder. 330 d.C. O Imperador Constantino faz de Constantinopla a capital do Imprio Bizantino(Roma Oriental) -- Inicia-se a propagao 
do Cristianismo. 378 d.C. As tribos brbaras cruzam o rio Danbio. Vencem os romanos em Adrianpolis e se estabelecem na Trcia. 391 d.C. O Imperador Constantino 
 batizado cristo -- e o Cristianismo passa a ser a religio oficial do Imprio Romano Oriental. 395 d.C. Morre o Imperador Teodsio. Separam-se os Imprios romanos 
em Oriental e Ocidental, cabendo aos dois filhos de Teodsio a chefia dos Imprios cujas capitais eram: do Oriente, Bizncio, e do Ocidente, Ravena. 406 d.C. Os 
vndalos e os suevos se instalam na Espanha.  fundando em Cartago na frica, um Reino de povogermnico. 419 d.C. Os visigodos fazem de Toledo a capital de seu reino 
na pennsula Ibrica.

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440 d.C. O primeiro Papa reconhecido oficialmente pela Igreja Catlica,  Leo I. 476 d.C. Fim do Imprio Romano Ocidental. 486 d.C. Clvis, rei dos francos, conquista 
o ltimo reduto romano na Glia. 493 d.C. Os ostrogodos atacam Constantinopla. 497 d.C. Clvis se converte ao Cristianismo e  batizado. 500 d.C. Surge o 529 d.C. 
Criao da Ordem dos Beneditinos. 565 d.C. Morte de Justiniano. 568 d.C. Os lombardos ocupam a Itlia.
EDICTO

de Teodorico.

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Histria do Direito

711 d.C. Conquista da pennsula Ibrica pelos muulmanos, com exceo do Pas Basco e dos Reinos da Galcia e das Astrias. 771 d.C. Carlos Magno rei dos francos. 
774 d.C. Carlos Magno conquista a Itlia e se torna rei dos lombardos. 778 d.C. Batalha de Roncesvalles. 800 d.C. Carlos Magno  coroado, pelo Papa Leo III, Imperador 
do Ocidente, titulo reconhecido pelo Imperador de Bizncio em 812 d.C., pelo Tratado de Aix-la-Chapelle. 813 d.C. Redescoberto o tmulo de Santiago em Compostela. 
Incio das peregrinaes ao tmulo (caminho (s) de Santiago na Galcia). 814 d.C. Morte de Carlos Magno. 834 d.C. Reconhecimento oficial do povo luso (Portugal).

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850 d.C.  criado um reino normando na Irlanda. 882 d.C. Nasce o primeiro Imprio Russo. 893 -- 1095 d.C. Primeira Idade Feudal. 988 d.C. Propagao rpida do Cristianismo 
na Rssia. 1054 d.C. O grande Cisma (ruptura) entre Roma (o Papa) e Bizncio (o Patriarca de Constantinopla). 1066 d.C. Guilherme, o Conquistador, o duque Wilring 
da Normandia, conquista a Inglaterra. 1096 d.C. Comea o renascimento medieval que vai at mais ou menos o ano de 1204. 1100 a 1135 d.C. Reinado do Rei Henrique 
I da Inglaterra e a predominncia da Lei Rgia aos costumes feudais. 1137 d.C. Criao do Reino de Portugal e Algarve.

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1142 d.C. As escolas ressurgem na Itlia no final do sculo XI e vo se transformar em universidades, inclusive de advogados dedicados ao Direito Romano. 1143 d.C. 
 reconhecida a independncia do reino de Portugal pelo Tratado de Samora. 1147 d.C. Afonso Henriques, primeiro rei de Portugal, conquista a cidade de Lisboa. 1176 
d.C. Henrique II faz cumprir a "Audincia de Northampton" que exigiu dos ingleses livres um juramento solene de fidelidade. 1215 d.C.  editada na Inglaterra a M 
AGNA C ARTA . 1232 d.C.  canonizado Santo Antnio de Lisboa. 1250 d.C.  constitudo o Parlamento em Paris pelo Rei Lus (So Lus). 1252 -- 1259 d.C.  criada 
a Universidade de Sorbonne em Paris. Santo Toms de Aquino (filsofo)  um dos seus grandes Mestres.

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1261 d.C. Queda do Imprio latino de Constantinopla. 1267 d.C. Afonso X, Rei de Castela, reconhece os direitos de Portugal sobre o Algarve. 1307 d.C. Portugal se 
torna uma respeitvel potncia martima. 1381 d.C. Batalha de Saltes, Portugal. 1453 d.C. Morre o Infante D. Henrique de Portugal (o Navegador). 1455 d.C. Comeam 
as descobertas martimas do Novo Mundo. 1492 d.C. Portugal recebe os judeus expulsos da Frana. A Amrica  descoberta por Cristvo Colombo. 1500 d.C. Em plena 
poca da Renascena , o portugus Pedro Alvares Cabral descobre o Brasil. 1642 d.C. Guerra civil na Inglaterra. O Rei Carlos I (Stuart)  decapitado por ordem de 
Cromwell (1660).

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Histria do Direito

1679 d.C.  institudo o 1789 d.C. Explode a Revoluo Francesa.  formado o Parlamento francs e surge a declarao dos direitos do homem . 1809 d.C. Napoleo Bonaparte 
domina a Europa. 1822 d.C. A Grcia conquista a independncia. 1824 d.C.  editada no Brasil, como sua primeira Constituio, a C ARTA I MPERIAL . 1834 d.C.  editado 
o Ato Adicional de 1834 e a Lei n 16. 1840 d.C. Entra em vigor a Lei n 105, de 1840, conhecida como a Lei de Interpretao. 1888 d.C.  promulgada em 13 de maio 
a Lei urea, que aboliu a escravatura no Brasil. 1835 -- 1845 d.C. Revoluo Farroupilha.
HABEAS CORPUS .

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1838 -- 1841 d.C. A revoluo conhecida como Sabinada. 1839 d.C. A Revolta Praieira. 1889 d.C Proclamao da Repblica e Revogao da Carta Imperial. 1891 d.C Com 
a renncia do Marechal Deodoro da Fonseca assume o vice Marechal Floriano Peixoto. 1892 d.C. Levante das guarnies das fortalezas de Santa Cruz e Laje, no Rio de 
Janeiro. 1893 d.C. Revolta de Canudos, revolta da Armada e Federalista do Rio Grande do Sul. 1895 -- 1905 d.C. Revoltas da Escola Militar. 1910 d.C. Revolta da Chibata 
(Joo Cndido). 1914 d.C. 1 Grande Guerra.

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1917 d.C. Revoluo Russa de Lenine e T ROTSKY . 1922 d.C. Levante do Forte de Copacabana conhecido como os "22 do Forte". 1923 d.C. A revoluo do Rio Grande do 
Sul contra Borges de Medeiros. 1924 d.C. Revoluo Paulista. 1926 d.C. Fim da Coluna Prestes. 1930 d.C. Revoluo Getulista. 1932 d.C. Revoluo Constitucionalista 
de So Paulo. 1933 d.C. Hitler assume o poder na Alemanha e implanta o nazismo. 1934 d.C. Carta Poltica de 16.7.1934.

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1935 d.C. Intentona Comunista. 1937 d.C. A constituio conhecida como Polaca. 1939 d.C. Comeo da 2 Grande Guerra. 1945 d.C. Fim da 2 Grande Guerra. 1946 d.C. 
Constituio de 1946. 1954 d.C. Getlio Vargas deposto, suicida-se. 1955 d.C.  eleito o mineiro Juscelino Kubitschek, Presidente da Repblica. 1961 d.C. Renuncia 
o Presidente Jnio Quadros. Posse de Joo Goulart. 1963 d.C.  implantado o regime parlamentarista, logo derrubado pela Emenda Constitucional n 6.

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1964 d.C. Revoluo Militar derruba Joo Goulart. So editados os Atos Institucionais 1 e 2. 1966 d.C.  baixado o Ato Institucional n 4. 1967 d.C. Toma posse o 
Marechal Arthur da Costa e Silva como Presidente da Repblica, em substituio ao Marechal Humberto Castelo Branco. 1968 d.C. Comea a guerrilha urbana no Brasil. 
1969 d.C. Morre no poder o Presidente Costa e Silva.  editado o Ato Institucional n 12 e a Emenda  Constituio de n 1. 1972 d.C. Emenda Constitucional n 2 
(regulava a eleio indireta de governadores e seus vices e a de n 3 que permitia a acumulao de cargos executivos sem a perda de mandato de parlamentares. 1979 
d.C. Assume a Presidncia da Repblica o Gen. Joo Figueiredo.

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1985 d.C. Pelo voto indireto  eleito Presidente da Repblica Tancredo Neves, que morre antes de tomar posse. Assume seu vice, Jos Sarney. 1986 d.C. Convocada uma 
Assemblia Constituinte para elaborar nova Constituio. 1988 d.C.  promulgada a nova Constituio brasileira. 1997 d.C. Comeam as alteraes na Carta de 1988. 
1999 / 2000 / 2001 / 2002 d.C. Continuam as alteraes na Carta de 1988.

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Histria do Direito

Captulo VI SOBREVIVNCIA DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO ROMANO
Aqui , S NTESE DOS FUNDAMENTOS DO D IREITO R OMANO , que sobreviveram at os nossos dias . No sculo XVI ressurgem com muita pujana os estudos clssicos de Direito. 
Tornou-se auxiliar importante deste estudo o conhecimento da H ISTRIA DA L ITERATURA (na poca basicamente a literatura grega e latina) mormente como estudos complementares 
da jurisprudncia do Direito Romano. O complemento trazido pela Histria, remontando sculos, foi de imenso valor tcnico para o desenvolvimento e aperfeioamento 
do estudo. Esse novo e revolucionrio mtodo devese, segundo os pesquisadores, ao alemo U LRICO Z SIO (1416 -- 1535), cabendo a Alciato abraar o mtodo na Frana 
e na Itlia. Na Frana destacou-se o francs C UJCIO (1522 -- 1590). Segundo M ATOS P EIXOTO , o prncipe dos romanistas chama-se A RANGIO R UIZ e D E F RANCISCI 
diz que ele foi o maior exegeta que traou o sulco mais profundo como critico e reconstrutor do genuno pensamento dos jurisconsultos romanos. C UJCIO empregou 
com mestria incontestvel o mtodo histrico, mas no se limitou a isso: viu -- tal foi a idia nova que o inspirou -- que as compilaes justinianias no so uma 
legislao homognea, mas estratificaes doutrinarias pertencentes a pocas diversas, o que o levou a descobrir numerosas interpolaes. ( Curso de Direito Romano 
, pg. 163.)
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Captulo VI -- Sobrevivncia dos Fundamentos do Direito Romano 159

C UJCIO escreveu Commentarii iuris civilis , considerado pela maioria a melhor exposio metdica do estudo do Direito Romano sob a nova tica do ensino. Em Portugal 
predominou o professor A NTNIO G OUVEIA (1507 -- 1566). Tambm se sobressaram como seguidores da nova tcnica de estudo, A NTNIO F AVRE (1557 -- 1624), D ENIS 
G ODEFROY (1549 -- 1621) que escreveu, em 1583, o clebre livro do corpus iuris civilis ; J ACQUES G ODEFROY (1587 -- 1650). Curiosamente o estudo da cincia do 
Direito Romano sofre queda bem acentuada nos sculos XVII e XVIII. Neste perodo, para M ATOS P EIXOTO , s um nome deve ser destacado, mesmo assim, em nvel inferior 
ao dos romanistas do sculo XVI. Seu nome: P OTHIER (1699 -- 1772), "que se props distribuir em ordem mais metdica o D IGESTO e escreveu as Pandectae Justinianeae 
in novum ordinem digestae .  a obra de maior valor sobre o direito romano no sculo XVIII e certamente uma das mais teis". (Obra e A. citados, pg. 163.) Tambm, 
nos fins da Renascena, sobressaram como adeptos desse novo mtodo os jurisconsultos holandeses como W IGLE (1507 -- 1577) que foi aluno de A LCIATO e o primeiro 
a editar a Parfrase de Tefilo ; H ENRIQUE A GILEU (1533 -- 1595), V INNEN (1588 -- 1657), V OETIUS (1647 -- 1714) e N OODT (1647 -- 1725). Na Inglaterra destacou-se 
A. D UCK (1580 -- 1649) e na Espanha o bispo C OVARRUVIAS , cognominado o Brtolo espanhol (1517 -- 1577) e Augustin, discpulo de A LCIATO (1516 -- 1587). No sculo 
XIX surge na Alemanha um movimento visando  renovao do estudo do Direito Romano pelo mtodo histrico. Avulta, ento, o romanista G USTAVO H UGO (1764 -- 1844), 
mas considera-se como o efetivo fundador desse movimento o consagrado S AVIGNY (1779 -- 1861). Como base desses novos enfoques defendidos por esta escola aparece 
o princpio de que -- O DIREITO DE UM POVO NO SURGE ARBI TRARIAMENTE , MAS , AO CONTRRIO , NASCE DE UM PRODUTO HIST RICO COMO A LNGUA , DA SOMENTE SE PODE AVALIAR 
CORRETAMENTE A REAL INTENO DAS LEIS ROMANAS E O SEU CARTER , ATRAVS DE

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CUIDADOSAS INVESTIGAES HISTRICAS , LITERRIAS E FILOL GICAS .

Essa , em sntese, a tese do Mestre SAVIGNY , o alemo autor da obra Sistema do Direito Romano Atual . J outro gnio, IHERING, ope-se ao mtodo de Savigny quando 
prega no seu Esprito do Direito Romano a idia de finalidade que o Mestre considerava a verdadeira fora de criatividade do direito. Hoje em dia esse mtodo analtico 
impe ao estudo da histria a apreciao correlata das situaes sociais ocorridas quando da aplicao do direito (leis etc.) sob anlise. O mtodo histrico ao 
qual me filio permite como disse e me ensinou o meu saudoso Mestre J OS C ARLOS DE M ATOS P E I X O T O , "por um lado, apreciar o valor legislativo e doutrinal 
dos seus preceitos, apurar as suas excelncias e defeitos, apontar as suas lacunas, discernir o que ele contm de passageiro ou permanentemente, de local ou universal; 
por outro lado, alarga o horizonte do jurista, liberta-o da miopia intelectual que caracteriza o esprito legista , aferrado  letra dos textos, e habilita-o a olhar 
mais alm e a investigar as idias dominantes de que as regras jurdicas so a aplicao mais ou menos imperfeita". (A . e obra citados, pg. 165.) O Brasil s institui 
o ensino do direito como curso jurdico para formao de profissionais em 1827, pela Lei de 11 de agosto daquele ano, criando, legalmente, os cursos jurdicos em 
S. Paulo e em Olinda, Pernambuco, mas sem incluir a cadeira do ensino do Direito Romano. Essa lacuna s foi sanada em 30 de maro de 1853, pelo Decreto n 1.134, 
que deu estatutos novos aos Cursos Jurdicos, criando, pelo art. 3, a cadeira de Institutos de Direito Romano a ser aplicada aos alunos do primeiro ano do curso. 
Na prtica, porm, o curso de direito romano s entrou em vigor quando da criao das Faculdades de Direito pelo Decreto n 1.386, de 28 de abril de 1854 (art. 1) 
que mudou a designao do curso para D IREITO R OMANO , com a reforma ditada por Benjamin Constant, que trocou a cadeira do 1 para o 2 ano do curso de Direito 
nas Faculdades, em 1891.

Captulo VI -- Sobrevivncia dos Fundamentos do Direito Romano 161

Posteriormente, o Direito Romano voltou para o primeiro ano do curso de Direito. Vou usar como modelo, de agora em diante, o modelo clssico usado pelos Mestres 
para o ensino do Direito Romano. Inicio com o direito objetivo e direito subjetivo . Os romanos no distinguiam direito objetivo e direito subjetivo, simplesmente 
usavam a palavra ius para ambos. Para o direito objetivo usavam a frase: ius publicum privatorum pactis mutari non potest e para o subjetivo: nemo plus iuris ad 
alium transferre potest quam ipses habet . Por sua vez a palavra ou o termo jurdico direito significa em primeiro lugar que h uma regra que deve ser observada 
e seguida, a norma agendi ou a regra jurdica. Para os romanos s havia de importante um mandamento de direito que era o de: viver honestamente, no lesar a ningum 
e dar a cada um o seu -- IURIS PRAECEPTA SUNT HAEC : HONESTE VIVERE , ALTERUM NON LAEDERE SUUM CUIQUE TRIBUERE (U LPIANO ). Para o direito brasileiro, todavia, passa 
por essa norma expressa do direito romano e analisa exaustivamente as caractersticas do que se entende por direito objetivo e subjetivo . Em resumo, o emrito Professor 
T HOMAS M ARKY conceitua direito objetivo como o preceito hipottico e abstrato, cuja finalidade  regulamentar o comportamento humano na sociedade e cuja caracterstica 
essencial  a fora coercitiva que a prpria sociedade lhe atribui "e o subjetivo"  o lado ativo de uma relao jurdica, cujo lado passivo  a obrigao. (Autor 
citado in Curso Elementar de Direito Romano , Saraiva, 8 a ed. 1995, pgs. 13/27.) Para os romanos a derrogao de uma lei vigorante se faz, automaticamente, pela 
entrada em vigor de nova lei que trate do mesmo assunto. A Lei das XII Tbuas j fazia aluso a esse princpio. Para que a revogao ocorresse integralmente, era 
preciso que ficasse claro o antagonismo legal das duas leis. Para o estudo da divergncia os romanos usavam interpretar a lei . Para tal fim usavam o termo

162

Histria do Direito

interpretatio em dois sentidos. Um no sentido lato da palavra e o segundo no sentido restrito . Savigny chamou a interpretatio em sentido restrito de "reconstituio 
do pensamento da lei". Todavia, no paira nenhuma dvida que a lei  interpretada doutrinariamente pelos juristas, judicialmente a interpretao cabe aos magistrados 
e a "autntica", ou a que revela a real vontade de quem a elaborou ao legislador. Entretanto no se deve desprezar o conselho do grande M AXIMILIANO de que no existe 
um preceito absoluto para a interpretatio , "ao contrrio, mais do que as regras precisas influem as circunstncias ambientes e o factor teleolgico . At mesmo 
depois de firmada a preferncia por um dos efeitos, ainda ser forada aquilatar o grau de amplitude, ou de preciso; o seu apresamento depende de sub-regras e, 
sobretudo, do critrio jurdico do intrprete: por exemplo, as leis fiscais suportam s exegese estrita, porm as excepes aos seus preceitos, as isenes de impostos, 
reclamam rigor maior" (C. M AXIMILIANO , in Hermenutica e Aplicao do Direito , pg. 221). Na poca a chamada L EI K ANDIR sobre os impostos de importao oriundos 
dos Estados, est comprovando com exatido a ressalva do Mestre. Para o Mestre H ERMES L IMA , os mtodos de interpretao so recursos usados para se atingir objetivos 
na atividade interpretativa, mas adverte que o objeto da interpretao " pois, a mens legis , no a mens legislatoris , no  a vontade do legislador, mas a finalidade 
objetiva, teleolgica da lei" porque "esta no contm uma verdade , porm um querer cujo endereo ser determinado pelas circunstncias sociais e polticas do meio" 
(Autor citado in Introduo  Cincia do Direito , Freitas Bastos, 19 ed., 1966, pg. 152). Acrescenta que aos mtodos tradicionais de interpretao no se deve 
prescindir do mtodo histrico , "visto ser o conhecimento do direito e da legislao anteriores esclarecedor das leis do presente". (Obra e Autor citados, pg. 
153.) Quanto  Lei no Espao e no Tempo, conforme lembra M ATOS P EIXOTO , "somente no perodo ps-clssico apareceu pela primeira vez, numa constituio de Teodsio 
I (393),

Captulo VI -- Sobrevivncia dos Fundamentos do Direito Romano 163

o princpio geral, de que as leis no prejudicam os fatos passados e estabelecem regras apenas para os fatos futuros. Omnia constituta non praeteritis calumniam 
faciunt , sed futuris regulam ponunt . Meio sculo depois, outra constituio, esta de Teodsio II e Valentiniano III (440), reafirmou o mesmo princpio e celebrizou-se 
sob o nome de regra teodosina. Ela estabelece como regra certa ( certum est ) que as leis se aplicam aos fatos futuros, no retrocedem aos fatos passados nem mesmo 
regulam os seus efeitos em curso ( negotia pendentia ), a no ser que disponham expressamente ( nominatim ) o contrrio" (obra e Autor citados, pg. 202). A irretroatividade 
da lei  pois uma regra de interpretao que se impe ao Juiz. Quanto  aplicao da Lei Penal, a melhor colocao interpretativa foi feita por Santo Ambrsio no 
sculo IV -- a pena do crime  a do tempo da lei que o reprime, e somente pode haver condenao por fato posterior  lei em virtude dela ( bis in idem , pg. 207). 
Hoje s se aplica a irretroatividade da lei quando ela (lei) vier a favorecer ao ru. Este  o princpio moderno incorporado  nossa Constituio. Quanto  capacidade 
legal de se ter direito ou de se ter, to-somente, o chamado direito de fato , so estas as explicaes dos doutos: A capacidade jurdica de se adquirir o direito 
de fazer ou no fazer , exatamente, ter condies legais para praticar, pessoalmente, os atos jurdicos. Enquanto, modernamente, o direito se entende ser inerente 
ao homem, para o direito romano eram indispensveis trs requisitos a fim de que o homem adquirisse sua personalidade jurdica , ser cidado romano, ser livre e 
ser chefe de famlia. Toda a capacidade individual dependia, legalmente, das trs condies. Como na lei moderna, o incio da pessoa natural em Roma se dava pelo 
nascimento e se findava com a morte. As vrias mutaes interpretativas do direito romano at alcanar o direito atual no alteraram, a no ser por fora

164

Histria do Direito

do avano da cincia, o enfoque jurdico. Idem quanto  "liberdade" do homem. Todavia, no se pode deixar passar sem um comentrio os casos de quase-servido ou 
semiescravido na concepo do Direito Romano diante do que ocorre hoje, ainda, no nosso Brasil. Temos aqui a figura do direito romano do HOMO LIBER BONA FIDES SERVIENS 
, que era o homem livre que servia como escravo sem saber que era livre . Os nossos bias-frias, homens, mulheres e crianas, so os exemplos vivos dessa classe 
com a qual, desde os primrdios, se preocupou o Direito Romano.* At quando --  a pergunta que fao e que me amarga a boca. Creio que esse crime no pode continuar 
merecendo a benevolncia dos nossos julgadores. Sabemos que quem o comete, via de regra, so empresas ou pessoas fsicas de grande poder, tanto poltico como financeiro, 
que s o pratica por pura e condenvel avareza. As penas so brandas e a fiscalizao mais ainda. Nesse ponto, nem os fatos acontecidos durante a Idade Mdia, que 
quase incorporou  sua sociedade o Patronato romano, serviram de exemplo para ns brasileiros. Lamentvel e vergonhoso. Que se transformem pelo menos, esses ingnuos 
(homens livres que nunca foram escravos -- ou foram -- mas que recuperaram essa liberdade em face do postliminium -- lei com retroatividade independente das trs 
categorias em que os dividia o Direito Romano em libertos cidados por fora da aplicao da lei em vigor, tal qual se fazia em obedincia ao direito justinianeu 
j naquela poca. No , presumivelmente, o nosso caso, mas, por segurana vale lembrar que "a condio dos libertos distinguiase da dos ingnuos por duas ordens 
de inferioridades: infe* Ocorrncia grave que vem, infelizmente, comprovar a nossa preocupao foi observada em maro de 2002, com a INVASO e depredao da fazenda 
do presidente F.H. pelos SEM TERRA, sob a "justificativa" de que s "daquela maneira" se poderia obter terras e direitos para os desprotegidos dos campos (e das 
cidades). Rasgam a Constituio e as Leis e vai ficar por isso mesmo. At quando...

Captulo VI -- Sobrevivncia dos Fundamentos do Direito Romano 165

rioridades polticas, destinadas a evitar que os libertos, pessoas suspeitas por seu passado, interviessem na administrao do Estado, e inferioridades civis, oriundas 
do vnculo do patronato que prendia o liberto ao antigo senhor ..." (MATOS P EIXOTO , obra citada, pg. 282). Quem sabe, o caminho do Direito Romano se refaz pelo 
Brasil, nem que seja para lembrar que suas leis surgiram exatamente para reprimir as injustias praticadas pelos poderosos contra os fracos . Que a sociedade moderna 
reaja e obrigue , politicamente, seus representantes no Congresso a porem um basta a essa imoralidade contra os direitos do homem . Vejamos agora o direito de famlia 
e sua influncia no direito brasileiro. O Estado Romano nunca deixou de reconhecer e respeitar a autonomia de uma famlia e a autoridade do chefe, o que transformava 
a famlia em um verdadeiro organismo autnomo, inclusive sob o aspecto poltico, dentro do prprio Estado. THOMAS M ARKY esclarece que "o carter arcaico do poder 
que o pater familias tinha sobre seus descendentes era revelado pela total, completa e duradoira sujeio destes quele, sujeio esta que tornava a situao dos 
descendentes semelhante  dos escravos, enquanto o pater familias vivesse", e completa afirmando que "a organizao familiar romana repousa na autoridade incontestada 
do pater familias em sua casa e na disciplina frrea que nela existia". (Autor citado, in Curso Elementar de Direito Romano , pg. 155). Durante anos o nosso direito 
adotou, mutatis mutandis , o princpio romano do pai (chefe) de famlia. As nossas leis davam ao homem , o cnjuge varo, o poder legal de dirigir os destinos da 
famlia brasileira, subjugando-a  sua vontade at no que dizia respeito ao direito da mulher comerciar. Hoje a mulher est liberta e divide com o homem o direito 
de dirigir a famlia constituda pelos dois. O mesmo aconteceu com a figura do matrimnio. Todavia, a maioria dos requisitos para que homem e mulher contraiam matrimnio 
persistem, mas, o legislador j assegurou recentemente direitos para casais que vivem em estado marital.

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Histria do Direito

O nosso saudoso N LSON C ARNEIRO , com sua cultura, viso e inteligncia acuradas, fez prevalecer o princpio do Direito Romano que admitia o divrcio, desde o 
chamado direito romano arcaico , a diffaraeatio e a remancipatio ou ainda pelo divrcio de comum acordo ou pelo divrcio litigioso, como hoje ocorre sob a proteo 
do nosso Direito. A Tutela e a Curatela, a Sucesso ( Successio in universo ius -- envolvendo a herana ( hereditas ) e a abertura da sucesso ( delatio hereditatis 
), a aquisio da herana ( acquisitio hereditatis ) bem como a herana jacente que segundo M A TOS P EIXOTO era a herana de quem no deixou herdeiro necessrio 
( heres suus et necessarius ou necessriu ) e que no tivesse sido aceita; o usucapio no processo hereditrio cuja legalidade emanava da Lei das XII Tbuas (a.C.), 
abolida por MARCO A URLIO , e ainda o Testamento considerado um ato unilateral formal em nosso direito; a capacidade de testar e de herdar ; as suas validades e 
nulidades; a Sucesso Legtima quando no h testamento ( a b intestato ); a herana vacante ( bona vacantia ); a colao que servia para assegurar igual participao 
dos descendentes na herana; o Fideicomisso ( fideicommissum ) manifestao de ltima vontade que podia ser feita at por codicilo (codicillus) foram legados do 
direito romano ao nosso direito e que a ele se incorporaram , de maneira clara e indiscutvel , em princpios de justia aplicados a cada caso protegido pelo Direito 
brasileiro . Sobre o Direito das Coisas j nos manifestamos mas no custa recordar que coisa no Direito Romano  RES ou PECUNIA e como explica M ATOS P EIXOTO , 
" res tem sentido mais lato do que pecunia , pois abrange tambm as causas que esto fora do patrimnio, ao passo que pecunia exprime apenas as que fazem parte dele, 
isto , no s o dinheiro ( pecunia numerata ), mas tambm os mveis e os imveis e at os direitos correlatos". (Autor citado, in Curso de Direito Romano , pg. 
334.) Assim, tambm o direito das coisas que envolve o direito  propriedade, distingue coisas mveis e imveis,

Captulo VI -- Sobrevivncia dos Fundamentos do Direito Romano 167

engloba o direito comercial, foi um legado romano ao nosso direito. No se exclui da influncia romana o Direito Internacional Pblico, porque, como ensina H ERMES 
L IMA , esse direito "pode ser definido como conjunto de normas que os Estados aplicam s suas mtuas relaes. J nas relaes internacionais de judeus, gregos 
e romanos (grifei) encontramos a prtica de tratados e regras para fazer a guerra e negociar a paz, troca de embaixadores e mesmo o instituto do arbitramento". (Autor 
citado, in Introduo  Cincia do Direito , pg. 294). O Direito das Obrigaes, citado por mim quando das referncias feitas  Lei das XII Tbuas, e todas as suas 
implicaes; os contratos como o Mtuo ( mutuum ); Depsito ( depositum ); Comodato ( commodatum ); Penhor ( contractus pignoraticius ); inominados; compra e venda 
(emptio venditio); Locao (locatio conductio ); Sociedades ( societas ); Mandato ( mandatum ); Doao; o Direito das Obrigaes; os atos ilcitos; o Furto ( furtum 
); Roubo ( rapina ); Dano; Injria; Dolo ( dolus malus ); Coao ( metus ); do Quase Delito; das Arras (arrha ); Multa; Fiana; Procuraes; Pagamento ( solutio 
); Compensao ( compensatio ); Novao, evidentemente fazem parte deste fenomenal conjunto que caminhou at ns, quase desaparecendo durante a Era Feudal, no por 
culpa das invases das tribos dos brbaros, como muitos pensam mas pelo desenvolvimento desordenado das foras civis e militares que agiam em NOME DE D EUS , criando 
suas prprias LEIS , COSTUMES E USOS , com elevado propsito na grande maioria dos casos, mas de forma canhestra e inbil, fruto da pouca instruo e cultura, estas 
sim, provocadas, sem dvida, pelas guerras interminveis que predominaram por toda a I DADE M DIA . Os caminhos de DEUS no podem ser previstos nem de pronto avaliados 
pelo homem mas os fins para os quais foram abertos e trilhados deixam sempre, para as geraes que se sucedem, a certeza da INFABILIDADE DE D EUS E O S EU AMOR POR 
TODOS NS .

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Histria do Direito

Captulo VII DAS CONSTITUIES
J falamos sobre a primeira constituio que seria a escrita ou montada (pelo rei Hamurbi, bem como a de Esparta de autoria de Licurgo, a de Atenas, Slon; a de 
Roma que seria a Lei das XII Tbuas, a de Constantinopla de Justiniano, de passagem pela Carta Magna da Inglaterra de Joo Sem Terra obrigado pelos nobres, idem 
quanto da Amrica do Norte conhecida como a "Declarao da Independncia" e a da Frana, que pregou igualdade e liberdade. Agora proponho-me a falar um pouco mais 
sobre as constituies inglesa, francesa e americana, para finalizar com a mais recente, em termos, que  a Declarao dos Direitos Humanos, muito pouco respeitada 
e que pretende ser a constituio de todos os pases filiados  ONU (Organizao das Naes Unidas). A constituio inglesa que a maioria pensa no existir por escrito 
existe sim mas no possui um nico texto, o que no permite, ipso facto , a codificao das suas normas. As leis que a compem foram elaboradas atravs dos tempos, 
em longo processo histrico, colhido, principalmente, dos ancestrais usos e costumes de seu povo (tradio) mas que conservam intacta a sua autonomia histrica. 
A chamada Magna Carta foi no dizer de Marcello Caetano no seu maravilhoso Manual de Cincia Poltica , tomo I, Livraria Almedina Coimbra, Portugal, 1996, pgs. 46/47, 
confirmada pelos sucessores de Joo Sem Terra. Escrita em
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Captulo VII -- Das Constituies

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latim, poucos conheciam o seu exato teor e apenas no sec. XVI (descoberta do Brasil), que veio a ser traduzida em ingls: conquista das classes privilegiadas, eram 
os homens cultos que a invocavam e que dela extraam o seu contedo poltico. Em 1628 o Parlamento, convocado por Carlos I, obrigou-o a assinar a Petition of Right 
que no pde ser confundida com o Bill of Rights em 1689. Este Bill (lei de direitos) enumera atos que no podem ser cometidos pelo rei sob pena de ilegalidade se 
o fizer. Assim tolhido o rei se v submetido ao direito dos costumes ou direito comum o Common Law . O rgo supremo da Gr-Bretanha  o seu parlamento e o Reino 
Unido  hoje formado pela Inglaterra, Pas de Gales, Esccia e Irlanda do Norte. O parlamento  dividido pela Coroa, Cmara dos Lordes, a Cmara dos Comuns que, 
juntos, o compem. Politicamente, na prtica, o sistema ingls  o bipartidadismo. S dois partidos disputam as cadeiras do Parlamento e a Gr-Bretanha  parlamentarista, 
a figura do soberano, pode-se afirmar,  meramente, sob o aspecto poltico, figurativa mas de total importncia para a tradio dos costumes ingleses. Vou agora 
para a constituio francesa, dizendo que, como ensina Marcello Caetano in obra citada, pg. 93, "se percorrermos a histria do perodo revolucionrio, desde 1789 
a 1804 (proclamao do imprio), verificaremos que ela compreende vrias fases desde a Monarquia Limitada, passando pela Repblica Democrtica at a Ditadura e  
Monarquia Cesarista". Revolucionrio, mas com a subida ao poder de Napoleo Bonaparte, as constituies que sucederam quela de 1789 imposta pela Revoluo Francesa 
de Robespierre, Marat, Danton e muitos outros inspirados pelos iluministas de Rousseau que pregava a soberania popular e de Montesquieu, defensor da separao dos 
poderes, encerrou-se o ciclo revolucionrio. Sucedem-se a carta constitucional de 1814 e a reforma de 1830, a revoluo de 1848 conhecida por seu carter "romntico 
-- no senti-

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Histria do Direito

do de sonhador ou pouco prtico -- mas que coincidentemente surge com o lanamento de manifesto comunista de Carl Marx; por outra em 1852, fundando o segundo imprio 
ou uma Democracia Imperial. Esta ltima fase durou at o advento da constituio de 1875, que teve 100 governos entre 1875 e 1940 findando a 3 Repblica com a constituinte 
de 1946, sucedendo a 4 e 5 Repblica com as constituies de 1958 e, finalmente, a de 1969, que encerra este ciclo. Foram, portanto, 16 constituies. Eu possuo 
a constituio francesa de 28 de setembro de 1958 promulgada em 4 de outubro de 58 e atualizada at 23 de novembro de 1983 e a Histoire du droit Public Franais, 
de Gabriel Lepointe, Presses Universitaires de France, editada em Paris em 1957, da qual vou reproduzir um pequeno trecho que entendo ser interessante. "De nombreus 
ese administratives taient supprimes et enfin, sur le plan du droit penal, ds rforme comme l'exigence de la motivation des arrets et le principe de l'indenimnisatioin 
des drreurs judiciaires constituaient des progrs certains dans la protection de libre individuelle (obra citada, pg. 114). E para finalizar vamos comentar a constituio 
dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Os americanos-do-norte so regidos pela constituio federal de 17 de setembro de 1787, que passou a vigorar em 1790 com 
somente sete (7) artigos. Ela foi baseada na constituio inglesa e nas leis daquele pas, mas no deixou de usar a experincia colonial e as constituies das Colnias 
que se emanciparam durante a revoluo. A constituio americana s recebeu, at hoje, 25 emendas, que como preferem seus intrpretes, 25 aditamentos. Os dez primeiros 
aditamentos ou emendas foram apresentados em 1789 e constituem,  bem verdade, uma declarao de direitos complementares a ela constituio. A 25 emenda refere-se 
 substituio do Presidente nos impedimentos e do Vice-Presidente quando por qualquer razo ficar impedido de exercer seu cargo ou se, por fora da lei, assumir 
a Presidncia. O professor Johson, citado por Marcello Caetano na sua obra por mim

Captulo VII -- Das Constituies

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referida, alerta para o fato de que a constituio durante seus 180 anos foi vitalizada por "certas leis ordinrias que contm princpios reputados pela conscincia 
popular to importantes e intangveis como os da constituio; 2) a interpretao judicial que tem desenvolvido o sentido dos preceitos constitucionais; 3) a maneira 
de proceder dos Presidentes que tem fixado a interpretao da constituio em vrios pontos; 4) os usos e costumes que foram acrescentando instituies e definindo 
processos de agir imprevistos na constituio". Os Estados Unidos da Amrica do Norte formaram-se primitivamente em uma confederao e mais tarde em uma federao 
de 50 estados, sendo os dois mais novos o do Alasca em 1958 e o do Hava em 1959. As leis americanas s podem ser elaboradas e votadas pelo congresso, cabendo ao 
Presidente, como o poder executivo, expedir decretos ( Rules and Regulation or Executive Orders ). Todavia, tem o Presidente em suas mos uma forte arma, que  o 
veto, tornando, por todas essas razes a Presidncia um fator decisivo da centralizao e da unificao nacional que caracteriza a maior potncia do planeta em nossos 
dias. A organizao da Justia americana tem Justias estaduais, uma Justia federal. Cada estado possui um Supremo Tribunal e Tribunais de 1 e 2 instncias que 
julgam questes civis e criminais aplicando as leis estaduais. Os Tribunais Federais com competncia prevista na seo II do art. 3 da constituio. Todavia, o 
poder maior est nas mos dos juzes do Supremo Tribunal Federal, que tem ingerncia em todas as reas do Governo Federal e Estadual e at mesmo, no Municipal. Marcello, 
na pg. 90 da obra que vrias vezes citamos, insiste em destacar as regras fundamentais em que se baseia a jurisprudncia do Supremo Tribunal. So quatro as que 
tm de ser rigorosamente obedecidas: a) a regra de proteo dos direitos individuais; b) a regra do processo jurdico regular; c) a regra do razovel ou do equilbrio 
de interesses; e d) a regra da igualdade de direito  proteo legal". Para encerrar vou transcrever o que diz no vernculo o art. I da Section I. All

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Histria do Direito

legislative powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and house os representatives 1995,

DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
Traduo oficial -- Nota do Departamento de Informao Pblica da ONU: "A 10 de dezembro de 1948, a Assemblia das Naes Unidas adotou e proclamou a Declarao 
Universal dos Direitos do Homem cujo texto integral est includo nestas pginas. Depois de to histrica medida a Assemblia solicitou a todos os pases membros 
que publicassem o texto da Declarao para que fosse disseminado, mostrado, lido e explicado principalmente nas escolas e outras instituies educacionais, sem distino 
nenhuma baseada na situao poltica dos pases ou territrio". Aprovada em Resoluo da III Seo Ordinria da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1948. C ONSIDERANDO 
que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis  o fundamento da liberdade, da justia 
e da paz no mundo, C ONSIDERANDO que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e 
que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como 
a mais alta aspirao do homem comum, C ONSIDERANDO ser essencial que os direitos do homem sejam protegidos pelo imprio da lei, para que o homem no seja compelido 
como ltimo recurso,  rebelio contra a tirania e a opresso,

Captulo VII -- Das Constituies

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C ONSIDERANDO ser essencial promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes, C ONSIDERANDO que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, 
sua f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade de direitos do homem e da mulher, e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida 
em uma liberdade mais ampla, C ONSIDERANDO que uma compreenso comum desses direitos e liberdades  de mais alta importncia para o pleno cumprimento desse compromisso, 
Agora, portanto, A ASSEMBLIA GERAL Proclama A presente DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM como ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as 
naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao, por promover 
o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua 
observncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio. Artigo I Todos os 
homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. Artigo 
II 1 -- Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta DECLARAO, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, 
lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.

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Histria do Direito

2 -- No ser tambm feita nenhuma distino fundada na condio poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate 
de um territrio independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania. Artigo III Todo homem tem direito  vida,  
liberdade e  segurana pessoal. Artigo IV Ningum ser mantido em escravido ou servido; a escravido e o trfico de escravos sero proibidos em todas as suas 
formas. Artigo V Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Artigo VI Todo homem tem o direito de ser, em todos 
os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei. Artigo VII Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos 
tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a presente DECLARAO e contra qualquer incitamento a tal discriminao. Artigo VIII Todo homem 
tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes, remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio 
ou pela lei.

Captulo VII -- Das Constituies

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Artigo IX Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado. Artigo X Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de 
um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele. Artigo XI 1 -- Todo homem 
acusado de ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual 
lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias  sua defesa. 2 -- Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no momento, no constituam 
delito perante o direito nacional ou internacional. Tambm no ser imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso. 
Artigo XII Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua honra e reputao. Todo homem tem direito  proteo da 
lei contra tais interferncias ou ataques. Artigo XIII 1 -- Todo homem tem direito  liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada Estado. 2 
-- Todo homem tem o direito de deixar qualquer pas, inclusive o prprio, e a este regressar. Artigo XIV 1 -- Todo homem, vtima de perseguio, tem o direito de 
procurar e de gozar asilo em outros pases.

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Histria do Direito

2 -- Este direito no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrrios aos objetivos e princpios 
das Naes Unidas. Artigo XV 1 -- Todo homem tem direito a uma nacionalidade. 2 -- Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar 
de nacionalidade. Artigo XVI 1 -- Os homens e mulheres de maioridade, sem qualquer restrio de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair matrimnio 
e fundar uma famlia. Gozam de iguais direitos em relao ao casamento, sua durao e sua dissoluo. 2 -- O casamento no ser vlido seno com o livre e pleno 
consentimento dos nubentes. 3 -- A famlia  o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito  proteo da sociedade e do Estado. Artigo XVII 1 -- Todo 
homem tem direito  propriedade, s ou em sociedade com outros. 2 -- Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade. Artigo XVIII Todo homem tem direito 
 liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, 
pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular. Artigo XIX Todo homem tem direito  liberdade de 
opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interfern-

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cias, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Artigo XX 1 -- Todo homem tem 
direito  liberdade de reunio e associao pacficas. 2 -- Ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma associao. Artigo XXI 1 -- Todo homem tem o direito de 
tomar parte no governo de seu pas diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos. 2 -- Todo homem tem igual direito de acesso ao servio 
pblico do seu pas. 3 -- A vontade do povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, 
por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto. Artigo XXII Todo homem, como membro da sociedade, tem direito  segurana social, 1 e 
 realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais 
indispensveis  sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. Artigo XXIII 1 -- Todo homem tem direito ao trabalho,  livre escolha de emprego, 
a condies justas e favorveis de trabalho e  proteo contra o desemprego.

1. Em lugar de "segurana social" seria prefervel "seguridade social" (CN).

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2 -- Todo homem, sem qualquer distino, tem direito a igual remunerao por igual trabalho. 3 -- Todo homem que trabalha tem direito a uma remunerao justa e satisfatria 
que lhe assegure, assim como  sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro, se necessrio, outros meios de proteo social. 
4 -- Todo homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteo de seus interesses. Artigo XXIV Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive 
a limitao razovel das horas de trabalho e a frias remuneradas peridicas. Artigo XXV 1 -- Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si 
e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito  segurana 2 em 
caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. 2 -- A maternidade e a infncia tm 
direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro de mesma proteo social. Artigo XXVI 1 -- Todo homem 
tem direito  instruo. A instruo ser garantida, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional 
ser acessvel a todos, bem como a instruo superior, esta baseada no mrito 2 -- A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade 
humana e do fortaleci2. Seria prefervel o vocbulo "seguridade" (CN).

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mento do respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e 
grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz. 3 -- Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero 
de instruo que ser ministrada a seus filhos. Artigo XXVII 1 -- Todo homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes 
e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios. 2 -- Todo homem tem direito  proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo 
cientfica, literria ou artstica da qual seja autor. Artigo XXVIII Todo homem tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos 
na presente DECLARAO possam ser plenamente realizados. Artigo XXIX 1 -- Todo homem tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de 
sua personalidade seja possvel. 2 -- No exerccio de seus direitos e liberdades, todo homem estar sujeito apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente 
com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pblica e do 
bem-estar de uma sociedade democrtica. 3 -- Esses direitos e liberdades no podem, em hiptese alguma, ser exercidos contrariamente aos objetivos e princpios das 
Naes Unidas.

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Artigo XXX Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer 
atividade ou praticar qualquer ato destinado  destruio de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.

CONSIDERAES
Roberto Bobbio em seu aclamado livro A Era dos Direitos , 8 ed., Editora Campus, RJ, 1992, na pg. 42, acredita que "na maioria das situaes em que est em causa 
um direito do homem, ao contrrio, ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e no se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o 
outro inoperante", e continua explicando que basta pensar, para ficarmos num exemplo no direito  liberdade de expresso, por um lado, e no direito de no ser enganado, 
excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro, e segue esclarecendo que nesses casos, que so a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais 
no absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insupervel na tutela de um direito igualmente fundamental, mas 
concorrente, e com enorme preciso conclui que: " sempre uma questo de opinio estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro comea, a delimitao do mbito 
de um direito fundamental do homem  extremamente varivel e no pode ser estabelecida de uma vez por todas". Sobre o mesmo tema assim pronuncia-se o emrito mestre 
Dalmo de Abreu Dallari, em Elementos de Teoria Geral do Estado , Editora Saraiva, 21 ed. atualizada, 2000, pg. 306, "a concepo da igualdade de possibilidades 
corrige essas distores, pois admite a existncia de relativas desigualdades, decorrentes da diferena de mrito individual, aferindo-se este atravs da contribuio 
de cada um  sociedade. O que no se admite  a desigualdade no ponto de partida, que assegu-

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ra tudo a alguns, desde a melhor condio econmica at o melhor preparo intelectual, negando tudo a outros, mantendo os primeiros em situao de privilgio mesmo 
que sejam socialmente inteis ou negativos". No hesito em afirmar que no h argumento, data venia , capaz de destruir os dois conceitos magistrais dos dois mestres 
que citei. E escudados por estes conceitos entendo que duas situaes merecem correo em se tratando de mandamentos constantes da nossa atual constituio. Seriam 
eles a uma, a menoridade em at 18 anos que importa em tratamento diferenciado para autor de um crime idntico e a total impunidade para o menor de 18 anos que tudo 
pode, inclusive matar, escudado pela carta magna brasileira e leis reguladoras como o prprio Cdigo Penal e leis complementares a ele Cdigo, contrariando o princpio 
predominante sobre a interpretao de liberdade irrestrita como doutrinam os mestres, o italiano Bobbio e o nacional Dallari. No se pode olvidar que os "menores" 
no podem sofrer castigos por sua conduta anti-social mas podem votar, inclusive para escolher o presidente da nossa nao e os componentes do quadro poltico. A 
duas as invases constantes de entidades que agem politicamente, invadindo propriedades privadas e pblicas sob o mesmo pretexto de direitos humanos indiscutveis. 
Na verdade estes, aparentemente o so, se encarados sob o prisma da igualdade de direitos fundamentais outorgados ao homem. Mas os meios para obt-las ferem, profundamente, 
tambm o direito inalienvel de terceitos, pois podem ser enquadradas nas lies dos dois professores que citei. Vale a citao que fao de um dos grandes juristas 
fluminenses que, entre outros galardes, ostenta o de ex-presidente eleito do nosso Instituto dos Advogados Brasileiros, Dr. Aloysio Tavares Picano em Arbtrio 
e Liberdade -- Direitos do Homem, 10.12.1948/ 10.12.1996, verbis: "uma inteligncia explica o direito, parecendo ter tocado a extremidade mxima dessa cincia; outra 
inteligncia, porm, mais aguda, explana, igualmente, o assunto e logo se tem a impresso de que se alarga-

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ram consideravelmente os horizontes jurdicos. O limite da inteligncia  a confinao do direito: vai at ao mximo das concepes de justia (Melchiades Picano 
-- Mandado de Segurana )" (obra citada pg. 15). Todavia, a meu juzo, entendo que o antigo colonato dos romanos e dos senhores feudais, hoje exercido  saciedade 
em todo o Brasil, fere, mortalmente, o direito do nosso homem do campo, tornando-o um semi-escravo do senhor da terra, que ele, incansavelmente, cuida, para aumentar 
os lucros do seu senhor. Isto sim precisa terminar e terminar definitivamente em nosso Brasil de tantas distores sociais, mas de maneira legal. Estou seguro que 
a verificao ou pesquisa histrica do Estado acompanhando sua evoluo atravs dos sculos, no dizer de Dallari, ao invs de significar mera curiosidade em relao 
a sua evoluo, "contribuir para a busca de uma tipificao do Estado, bem como a descoberta de movimentos constantes, dando apoio valioso, em ltima anlise,  
formulao das probabilidades quanto  evoluo futura do Estado" (obra e autor citados, pg. 60). Espera-se, com certa ansiedade, a definio poltica dos estados 
formados com a fragmentao da antiga Unio Sovitica. Estados recm formados mantiveram o modelo antigo do socialismo mas com novos enfoques, o que gera a expectativa 
de que haver, muito provavelmente, uma reestruturao levando-se em considerao no ser mais considerado o antigo modelo como a frmula ideal. Alis, no meu entender, 
todos os sistemas ou modelos at hoje conhecidos sero, paulatinamente, reestruturados e mesmo modificados no decorrer deste novo milnio. As modificaes sociais 
e polticas que comeam a despontar so fortes indicadores deste novo fenmeno social. Em apertada sntese, vou concluir o capitulo enfocado, dizendo que: 1) Em 
todos os povos antigos predominou o desmo, ou o culto a um Deus na formulao da sua poltica estrutural.

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2) Os cdigos de Hamurbi e Manu obedeceram, respectivamente o feudalismo (um regime feudal escrito, formal e de penas severas. E o segundo, ao contrrio, organizou 
sua justia em bases mais suaves, de acordo com a filosofia adotada pelo bramanismo, inclusive no seu sistema penal sem o olho por olho e dente por dente, como exigia 
o cdigo de Hamurbi. 3) O Egito adota a justia sacerdotal, e o seu processamento, basicamente, impunha a acusao como dever, julgamentos solenes debaixo de absoluto 
segredo de justia. 4) Os hebreus usavam o Deuteronmio com tribunais de 3, vinte e trs e 70, conhecido este ltimo como o mais importante, o Sindrio. Com a denominao 
romana houve o que se pode chamar de coexistncia entre o direito hebreu e o direito romano das 12 Tbuas. 5) Os gregos adotaram crimes pblicos e privados, distintamente. 
Funcionavam como aplicadores de justia os tribunais de Arepago, Heliastas, Efetas e em Esparta eram usados a assemblia do povo, Gerontes e Eforos; aplicando como 
caractersticas a acusao popular, o Arconte, Otesmoteta e o Episteta, com julgamento popular, priso preventiva e fiana, tudo com grande publicidade. 6) O romano 
adotou a realeza com jurisdio real incluindo o carter rgido militar, mais Dunviros e Questores e as reclamaes do povo ( provocatium ad populum e intercessio 
em comicios ). Com Dioclcio surgiu o praetectus urbi, rectores e magistrados para finalizar este perodo com o embrio do processo denominado Ludex . 7) A Lusitnia 
Adotou na diviso das provncias do imperador, do Senado e do Povo Romano, o legado (pretor e comites); o Senado provincial, os Dunviros e de-

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fensores civitatum (advogados); terminando com a diviso das provncias em prefeituras. Suas instituies judicirias foram exercidas pelo Senado, o convento jurdico, 
condes e ducenrios. O Direito Visigtico Foi exercitado com o Mallum e Seniores evoluindo para os colgios e os condes. Veio, depois, o Fuero Juzgo e o Cdigo Visigtico 
com acusao e citao por Oficial de Justia, ordlias e debate judicial. O Direito Sarraceno Foi promovido com o surgimento do reino espanhol de Leo e do condado 
de Portugal, o que trouxe uma iniciante formao judicial. Com a coexistncia pacfica do direito visigtico e do direito mouro exercido pelas cortes que reuniam 
prelados e adelantados no maior domus , nos condes dos territrios e donatrios em reas de sua competncia jurdica e jurisprudencial culminando com a nomeao 
de juzes dos condados por eleio popular. Forais e jurisdio senhorial Com a concesso dos fueros nos condados, criaramse a Justia senhorial e com a independncia 
de Portugal este processo adotou aes com rancura e sem rancura ( sine ); processo escrito para julgamento de pequenas desavenas; julgamento pelo chamado conselho 
dos homens bons; com apelao para o corte; abolio das ordlias e incluso de investigaes e depoimentos. A Justia eclesistica Ficaram conhecidas com a adoo 
do processo escrito (decretais de Graciano), provas entendidas como tradicionais vindas atravs dos sculos e as ordlias; as decretais de Inocncio III; a inquisitio; 
a denuncia e a documentao escrita do processo, o nmero de testemunhas, o sumrio de culpa; os cnones de Bonifcio III, processo secreto e sumario, Segredo de 
justia e a terrvel ndoa da hist-

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ria do direito, a criao do Tribunal do Santo Oficio de negra memria. A Justia Real. A exigncia de D. Pedro de submeter  sua aprovao as encclicas papais, 
a criao da casa de suplicao, das mesas e relaes; a criao da fiana e a extino dos juzos de Deus. D. Dinis e a Lei das Sete Partidas; o recurso diretamente 
ao rei e a fixao da competncia ratione loci , a criao por D. Afonso IV de juzes para fora e devassas; com D. Fernando a implantao da plocia local e das correcionais; 
com D. Joo I a criao das comarcas e corregedores; a lei mental e a reserva para o rei da nomeao de magistrados e a criao dos promotores de Justia. O Brasil-Colnia 
Foi regido, primeiramente, pela lei mental e pelas Ordenaes Filipinas promulgadas em 1446 pelo Duque de Coimbra. Ordenaes Manuelinas em 1521; juzes ordinrios 
e juzes da coroa e da fazenda e, a criao da primeira lei orgnica do Ministrio Pblico, em 1565, que exigia o ingresso na carreira por concurso publico e, por 
derradeiro, as Ordenaes Filipinas com seu livro 1, A OuvidoriaGeral do Rio de Janeiro e a Relao da Bahia ambas em 1609 e a restaurao criando a Ouvidoria-Geral 
de Pernambuco e do Tribunal de Relao do Rio de Janeiro em 1751. O Vice-Reino Surge com a criao das Capitanias Gerais, das comarcas e dos juzes togados (ouvidores); 
tribunais da relao, ouvidores de comarca, juzes ordinrios, juzes de rfos, de vintena de sesmarias, juzes conservadores, provedores, notrios e meirinhos. 
O Reino Unido A mudana da Relao do Rio de Janeiro em casa de suplicao, a criao da Relao do Maranho; o

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Conselho Supremo Militar; o Desembargo do Pao e a Casa de Conscincia e Ordens e as comarcas. 16) A constituio de 1824, o poder judicial como poder poltico, 
o poder moderador e o poder judicial; os tribunais de relao nas provncias e as garantias da magistratura. O Supremo Tribunal de Justia, juzes e jurados. Juzes 
de paz e as garantias individuais bem como fixando a responsabilidade dos juzes 17) Finalmente a Repblica. Surge, verdadeiramente, com a tripartio dos poderes 
e principalmente como reconhecimento da supremacia da jurisprudncia federal e com o poder constitucional dos estados. Nesta primeira Repblica reconhece-se as duas 
justias: a Federal e a Estadual. J na segunda Repblica, vm a Corte Suprema e a Justia Federal (1934); O Tribunal Federal de Recursos e juzes federais, a Justia 
estadual; os Tribunais de Apelao e juzes de direito; a Justia Eleitoral e a Militar (Nota do autor -- em 1934 eu tinha 3 anos de idade). 18) O Estado Novo Cria 
a Justia do Trabalho, surge a quarta Repblica em 1946 a Justia em Federal e Estadual, o Tribunal Federal de Recursos, Justia Eleitoral e do Trabalho, juzes 
militares e a organizao completa do Judicirio estadual, os juzes de paz e os Tribunais de Alada. Surgem os atos institucionais de nmeros 1, 2 e 5. A reforma 
do Judicirio e as emendas constitucionais. Finalmente vem a Constituio de 1988, substituindo as anteriores, surgindo o Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional, 
o Superior Tribunal de Justia, Justia Federal, Tribunais Regionais Federais, Justia Estadual, Juizados Especiais. Infelizmente ainda outras e numerosas viro.

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Espero, honestamente, que as novas regras venham limpas de casusmo e de interesses polticos, visando, to-somente o Brasil e o seu sofrido povo. A LUISIO G AVAZZONI 
, 17/03/2002

Bibliografia

189

Bibliografia
A Bblia Sagrada -- Velho e Novo Testamento. A. CLEMENS JOCKLE -- Encyclopedia of Saints, 1995. ADAUCTO FERNANDES -- Elementos de Direito Internacional Privado. 
ADOLFO MACHADO PORTO -- Manual de Filosofia , 18 edio, Editora Educao Nacional de Portugal -- Paris, 1948, A. Cuvillier. A. GAVAZZONI -- A Nova Constituio 
e as Leis Penais -- Dvidas e Ponderaes, 1988. _________________ -- Reviso Criminal -- Teoria e Prtica, 1984. _________________ -- Recursos no Processo Penal, 
1987. _________________ -- Recursos no Processo Penal  Luz da Nova Constituio, 1988. _________________ -- Aspectos Filosficos da Arte e Uma Escola Brasileira 
de Pintura, UFF, 1990. _________________ -- A Histria da Arte no Brasil. _________________ -- Aspectos Filosficos da Arte e uma Escola Brasileira de Pintura , 
publicada pela UFF em 1990. _________________ -- Breve Histria da Arte e seus Reflexos no Brasil , Ed. Thex Editora, Biblioteca Universidade Estcio de S, 1998, 
RJ. _________________ -- A Histria do Direito -- Dos Sumrios at a nossa Era , Ed. Freitas Bastos, 1999, Rio. A. H. OLIVEIRA MARQUES -- Breve Histria de Portugal. 
A. L. MACHADO NETO -- Teoria Geral do Direito, 1966. ALCEU AMOROSO LIMA -- O Direito como Fato Social . ALFRED A. KNOPF -- The First Great Civilizations. LVARO 
DE VITA -- Sociologia da Sociedade Brasileira , 7 edio, Editora tica, SP, 1998.
189

190

Histria do Direito

ANDR ALBA -- A Idade Mdia, 1967. ANDR FRANCO MONTORO -- Revistas dos Tribunais Ltda. , 3 edio, SP, 1999. ANDR RICHARD -- A Critica de Arte , 1 edio, SP, 
Editora Martins Fontes, 1989. ANDR RICHARD -- A Crtica de Arte. ARNOLD HAUSER -- Histria Social da Arte e da Cultura. AURLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA -- Pequeno 
Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa , 11 edio, 1964, Editora Civilizao Brasileira S.A., RJ. BARK-SICHEL -- Origens da Idade Mdia -- O Renascimento. 
BURCK HARDI -- La Cultura del Renascimiento en ltalia. CARLOS MAXIMILIANO -- Hermenutica e Aplicao do Direito, 1933 _________________ -- Direito Intertemporal. 
CARNELUTTI -- Lecciones. CELSO RIBEIRO BASTOS e CARLOS AYRES DE BRITO -- Interpretao e Aplicao das Normas Constitucionais, 1983. CHARLES S. SINGLETON -- Art, 
Science and History in the Renaissence. CNEU FLAVIO, Sc. IV, Lei das XII Tbuas COMPILAES E NOVELAS JUSTINIANIAS Ecogla Legum Compendiaria Lex Rhodia Prochiron 
Legum Basilicas Novellae Leonis Synopsis Basilicorum (sc. X) Synopsis (sc. XI) Tipucito (scs. XI/XII) Synopsis Legum (sc. XI) Espanagoge Aucta (sc. XI) Synopsis 
Minor (sc. XIIl) Promptuarium ou Manuale Legum (6 vol., sc. XI Ordenaes Afonsinas (sc. XV) Ordenaes Manuelinas (sc. XVI) Ordenaes Filipinas (sc. XVII) 
Estatutos da Universidade de Coimbra (sc. XVIII) Cdigo Civil Brasileiro, 1917

Bibliografia

191

Constituio brasileira de 1988. Constituio do Brasil de 1946. CUJACIO -- Commentarii Iuris Civilis. C.W. CERAN -- Deuses, Tmulos e Sbios, 1953. _________________ 
-- O Segredo dos Hititas. DAMSIO DE JESUS -- Comentrios ao Cdigo Penal, I vol., 1985. _________________ -- Cdigo do Processo Penal Anotado. DANIEL-ROPS -- A 
Vida Cotidiana na Palestina no Tempo de Jesus, 1961. DE PURY -- Revue Biblique 85, 1978. Dictionnaire de la Peinture Franaise Larousse -- Frana, Larousse, 1989. 
Documentos do Mundo da Bblia, 1985 -- Edies Paulinas. xodo -- Caps. XX e XXIII, Livro da Aliana. O Coro O Deuteronmio , Caps. XXI a XXVI. O Talmude O Levtico 
D'Orsay L'exposition Whistler -- Connaissance des Arts, n horssrie, Paris, 1995. DR. LEVY BRUHL -- Les Fonctions Mentales Dans Les Socits Inferieurs , Ed. De 
1910. EDUARDO ESPNOLA -- Constituio dos E.U. do Brasil, 1952. Emenda Constitucional n 1, 1967. Emenda Constitucional n 11, 1978. Emenda Constitucional n 26, 
1985. EDUARDO ETZEL -- A Arte Sacra Bero da Arte Brasileira. ELOY CHINOY -- Ensaios de Sociologia , NY, 1946. EVARISTO DE MORAES FILHO -- Justia Social e Direito 
do Trabalho, 1982. EVERARD M. UPJOHN, PAUL S. WINGERT, JANE GASTON MAHLER -- Professores da Universidade de Columbia -- Histria Mundial da Arte (Dos Etruscos ao 
Fim da Idade Mdia). FELIPE AUGUSTO DE MIRANDA ROSA -- Sociologia do Direito , Ed. Zahar Editores, RJ, 1970. FERNANDO BASTOS DE VILA -- Introduo  Sociologia 
, 8 ed. revista, Agir S/A. Editora, 1996, RJ.

192

Histria do Direito

FERNANDO DE PAMPLONA -- Dicionrio de Pintores e Escultores Portugueses , 2 edio, Volume IV, Minho, Livraria Civilizao Editora, Minho, 1988. FULTON OURSLER 
-- O Maior Livro do Mundo. GEORGE C. BRAWWER JR. -- The Decadent lmperors. 1995. GERMAIN BAZIN -- Histria da Arte. GIRARD -- Droit Romain. _________________ -- 
Mlanges de Droit Romain. GOMBRICH -- A Histria da Arte. HAMURBI -- Carta Magna(Cdigo) da Babilnia, 1555 -- 1913 a.C. HEITOR COSTA JUNIOR -- Teoria dos Delitos 
Culposos, 1988. HELNE LASALLE -- A Arte no Sculo XX , 1 edio, Volume 1, Lisboa, Edies 70, 1987. HELENO CLUDIO FRAGOSO -- Lies de Direito Penal, 1985. HENDRIK 
WILLEM VAN LOON -- As Artes. HENRI PIRRENE -- Mahomet et Charlemagne. HERBERT READ -- A Filosofia da Arte Moderna , Ed. Ulissia, Lisboa, Portugal, 1951. HERMES 
LIMA -- Introduo  Cincia do Direito, 19 edio. HUMBERTO QUIROGA LAVI -- Derecho Constitucional, 1984. H. W. VAN LOON -- As Artes , 7 edio, Porto Alegre, 
Livraria Globo, 1955. IHERING -- Esprit du Droit Romain. Impressionnisme, L' -- 1 edio, Itlia, Hachette Realits, 1994. INMANUEL KANT -- Crtica da Faculdade 
do Juzo , Ed. Forense Universitria, RJ, 1 Ed. 1993. Instituto Geogrfico de Agostini -- Leonardo da Vinci , edio nica, Milo, 1940. ISSAC MALET -- Idade Mdia. 
JACQUETA HAWKES -- The First Great Civilization, 1965 JAMES GLEICK -- Caos, Abreviao de uma Nova Cincia , Ed. Campus, RJ, 4 edio, 1991. J. CRETELLA JNIOR 
-- Direito Romano Moderno, 1996. JEAN DELORME -- As Grandes Datas da Idade Mdia, 1986. _________________ -- As Grandes Datas da Idade Mdia (v portuguesa).

Bibliografia

193

JOO GILBERTO LUCAS COELHO -- A Nova Constituio, Avaliao do Texto e Comentrios 1991. JOHAM COTTLIEB FICHSTE -- "A Doutrina da Cincia", em 1794, "Os Pensadores", 
Ed. Abril Cultural, 1980, SP. JOHN BOWKER -- Para entender as Religies, Ed. Editora tica, SP, 1997. JOHN P. MAHAFFY -- The Empire of Alexander the Great. JORGE 
CAMPOS TAVARES -- Dicionrio de Santos, 1990. JORGE MALTIEIRA -- Legendas dos Sculos , 1 edio, Salvador, Grfica Editora Lord, 1968. JOS BARBOSA MOREIRA -- 
"O Poder Judicirio e a Efetividade da Nova Constituio" -- Revista Forense , vol. 304. JOS CARLOS DE MATOS PEIXOTO -- Curso de Direito Romano, tomo I, 1950. JOS 
CARLOS MOREIRA ALVES -- Direito Romano, vol. II, 1997. JOS LISBOA DA GAMA MALCHER -- Manual do Processo Penal , 2 edio, Livraria Freitas Bastos, 2000. JOSEF 
HOLZNER -- Paulo de Tarso. KARL POPPER -- A Lgica da Pesquisa Cientfica , Ed. Cultrix, SP, 14 ed. -- 1934/1999. KATHERINE KUH -- Dilogo com a Arte Moderna . 
LAFAYETE RODRIGUES PEREIRA -- Direito das Cousas, 1922. LEI DA XII TBUAS. LEON PORMER -- Histria da Amrica Hispano-Indgena , 1 edio, SP, Global Editora e 
Distribuidora Ltda., 1983. LISZT VIEIRA -- Cidadania e Globalizao , 1997. LUCAS-DUBRETON -- Histria da Renascena Italiana. LUCIEN MUSSET -- Germanic Invasions, 
1993. LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA -- "Filosofia Poltica -- Nova Srie", Artigo de Revista. LUIZ ROBERTO BARROSO -- O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas 
Normas, 1990. MACHADO NETO -- Teoria Geral do Direito. MADELEINE e ROWLAND MAINSTONE -- O Barroco e o Sc. XVII -- Introduo  Histria da Arte da Universidade 
de Cambridge.

194

Histria do Direito

MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO -- Democracia e Direitos do Homem. MARCELO CAETANO -- Direito Constitucional, 1987. MARCELLO CAETANO -- Manual de Cincia Poltica 
e Direito Constitucional , tomo 1, 6 ed., Livraria Almedina Coimbra, Portugal, 1998. MARSTON -- A Bblia disse a Verdade , 1 edio, Belo Horizonte, Editora Itatiaia, 
1958. MAX WEBER -- Economia e Sociedade . MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES -- Curso de Direito Civil, 1988. MIRCA ELIADE -- Histria das Religies , Ed. Martins Fontes, 
SP, 1993. MOISS -- Cdigo (Constituio) de Israel. MOMMSEN -- Droit Penal, II. _____________ -- Droit Public Romain. MOSTEIRO DE SANTA MARIA DE ALCOBAA -- 3 
edio, Lisboa-Mafra, Artes Grficas Ltda., 1994. NEUBERT -- O Vale dos Reis , 1 edio, Belo Horizonte, Editora Itatiaia, 1962. NICCOLO MACHIAVELLI -- O Prncipe, 
1513. NICOS HADJINICOLAOU -- Histria da Arte e Movimentos Sociais. NORBERTO BOBBIO -- A Era dos Direitos , Ed. Campus, RJ, 1998. NOUVEAUX ESSAIS FABIEN -- L'Avenir 
du Travaillisme, 1952 Nmero Especial de Orsay -- Connaisance des Arts , 1 edio, Paris, Soc. Franaise de Prom. Artistique, 1991. ORLANDO VITORINO -- Princpios 
da Filosofia do Direito , Ed. Guimares Editores Ltda., Lisboa, Portugal, 1990. OSCAR PRZEWODOWSKY -- Direito Pblico Internacional , I tomo, 1953. PAULINO JACQUES 
-- A Constituio Explicada. PAULO BRAGA GALVO -- Os Direitos Sociais nas Constituies, 1981. PEDRO DALLE NOGARE -- Humanismo e Arte -- Humanismo, uma Introduo 
 Antropologia Filosfica , 10 edio, Editora Vozes, Petrpolis, RJ, 1977.

Bibliografia

195

Pe. FERNANDO BASTOS DE VILA, S.J.  Introduo  Sociologia, Agir, RJ. 8 ed., 1996. PEREZ DE URBEL -- Vida de Cristo. PIERRE FRANCASTEL -- Pintura e Sociedade. 
PIERRE LVQUE -- A Aventura Grega , 1 edio, RJ e Lisboa, Editora Kosmos, 1967. POTHIER -- Pandectae Justinianeae in Novum Ordinaem Digestae (sc XVIIl). R. DE 
VAUX -- Histoire Ancienne d'Israel 1971. RENE FULOP-MILLER -- Os Santos que Abalaram o Mundo, 1950. R. H. BARROW -- Los Romanos, 1992. ROBERT S. LOPEZ -- The Birth 
of Europe. ROBERTO JENNER PONTUAL -- 1 edio, RI, Editora Civilizao Brasileira, 1974. ROWLAND MAINSTONE e MADELEINE MAINSTONE -- O Barroco e o Sculo XVII , 
1 edio, RJ, Zahar Editores, 1984. RUBEM ALVES -- O Enigma da Religio , Ed. Papirus -- Campinas, SP, 38 Edio, 1984. RUNAS DE CONIMBRIGA -- Instituto Portugus 
de Museus, 3 edio, 1992, Portugal. SANTIAGO SEBASTIAN -- "La Decoracin Llamada Plateresca em el Mundo Hispnico", no Boletim del Centro de Investigaciones Histricas 
y Estticas , Caracas, Venezuela, 1966. SANTO AGOSTINHO -- Da Verdadeira F. _________________ -- A Cidade de Deus. _________________ -- Summa Theologiae. _________________ 
-- A Doctrina Christiana. SAVIGNY -- Sistema do Direito Romano Atual. S. E. FROST JR. -- Ensinamentos Bsicos dos Grandes Filsofos, 1987. __________________ -- 
Uma Introduo  Filosofia , Editora Cultrix, SP, 1 Ed. Brasileira. SRGIO FERRAZ -- Estudos de Direito. SEXTOELIO PETO CATO, sc. V, Lei das XII Tbuas. _________________ 
-- Mlanges de Droit Romain. SIR LAWRENCE GOWING -- A History of Art.

196

Histria do Direito

The World of the Romans, Oxford Un. Press, 1993. THOMAS MARKY -- Curso Elementar de Direito Romano, 1995. UMBERTO ECO -- A Definio da Arte. _________________ -- 
Arte e Beleza na Esttica Medieval. WEBER MARTINS BATISTA -- Direito Penal e Direito Processual Penal, 1987. WERNER KELLER -- E a Bblia Tinha Razo. WIGLE -- Parfrase 
de Tefilo. WILLIAM CARROL BARK -- Origens da Idade Mdia, 1966. WYEIE SYPHER -- Do Rococ ao Cubismo , Editora Perspectiva, traduo do original em ingls, publicada 
em New York em 1960. YVAN CHRIST -- A Arte no Sculo XIX , 2 vol., ed. 70, Lisboa, Portugal.
